作者：张广宇 黄璐 陈智

法理提示：预期违约制度中，并不排除违约方在一定情形下行使解除合同的权利。原《合同法》一百一十条虽然并未明文规定违约方可以主张合同解除，但在出现合同事实上处于履行不能状态、继续履行会给违约方甚至是守约方造成比合同解除更严重的损失时，也即“合同僵局”的情形，违约方可以主张合同解除。《民法典》第五百八十条第二款在原《合同法》规定的基础上对出现“合同僵局”的法定情形明确了“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务”，立法正式确认了合同的“司法解除”。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期届满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。允许违约方可以解除合同并不是赋予其“法定解除权”。此外，在双方均存在违约的情形下，要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。

【本期大案】  一审（2010）甘民一初字第2号

二审（2012）民一终字第10号

【案情概述】 甲公司、乙公司起诉称，2001年7月18日至2006年12月11日期间，其与丙公司先后签订多份《联建合作协议》、《联建补充协议》，约定其提供位于L市城关区滩尖子489号的5.019亩国有土地使用权，丙公司提供资金，合作开发银垠大厦商住楼。在联建合作协议履行过程中，丙公司不能提供资金导致银垠大厦建设停工。丙公司未能按联建协议的约定向其交付约定房屋，并违法预售房屋。丙公司已构成违约，故请求：1.解除三方签订的《联建合作协议》；2.由丙公司承担违约责任，赔偿损失121170840元（最终以法院评估为准）；3.案件受理费、评估费由乙公司承担。

丙公司未提供书面答辩意见，其在庭审中提出要求继续履行合同，并驳回甲公司、乙公司的诉讼请求。

【一审认定和判决】

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《联建协议》及《补充协议》约定，甲公司、乙公司以其出让的5.019亩土地使用权作为投资，与出资方丙公司联建银垠大厦，但该大厦联建至今，甲公司、乙公司并未给丙公司办理土地过户手续，致使应由丙公司办理的建设工程审批、规划、施工、预售等许可手续至该工程停工时均未办理，导致在建的银垠大厦形成违章建筑，并得到处罚。丙公司作为联建一方的投资方，由于无资金支持，使得在建工程在主体封顶后，被搁置长达三年之久，且长期拖欠材料款、工程款及民工工资。使得联建合同的履行成为不可能。甲公司、乙公司关于解除联建合同的诉讼请求成立，应予支持。

虽然甲公司、乙公司与丙公司签约主体适格，三方所签诸多联建协议及补充协议成立，但丙公司作为联建一方的投资方，首先，在三方协议签订之前即与丁公司签订了建设工程施工合同，至合同被解除时尚未办理建设工程审批、规划、施工、预售等许可手续，甲公司、乙公司亦未及时办理土地过户及协助丙公司办理其他手续，均构成违约，各方期待的预期利益均不能实现；其次，丙公司在未取得规划、预售等许可证的情况下，违法售房且未将预售房款用于在建工程，过错责任应由其自行承担；再次，丙公司未按合同约定支付工程款，致工程停工至今，尚欠丁公司工程款15126810.57元。由于双方当事人均违反合同约定，甲公司和乙公司主张的121170840元（应分配面积20195.14㎡乘以起诉时房地产市场估价均价6000元／㎡）违约损失的诉讼请求不予支持。丙公司以自己的行为表明不能履行合同义务且未提出反诉，其要求继续履行合同的诉请亦不予支持。

综上，一审法院判决：（一）甲公司、乙公司与丙公司签订的《联建协议》及《补充协议》终止履行。（二）甲公司、乙公司按丙公司在银垠大厦已完工程中的实际投入（主体工程造价44417189.76元+乙公司前期投入费用14240294.04元+拖欠设计费219.28万元）共计60850283.80元给付丙公司，并按中国人民银行同期贷款利率，分别计付乙公司前期投入费用的利息（以付款先后为序分段计息）和主体工程造价的利息（从2006年2月起按付款数额分段计息）至起诉时止。（三）限判决生效后30日内由甲公司、乙公司支付丙公司实际投入费用及利息后，丙公司向甲公司、乙公司移交施工场地。（四）驳回甲公司、乙公司要求丙公司承担违约损失的诉讼请求。

【二审争议焦点及认定】

最高人民法院认为，本案的争议焦点为，甲公司和乙公司对联建协议及补充协议是否享有法定解除权。甲公司和乙公司主张丙公司主要存在两项违约行为：一是未办理案涉联建项目的报建、规划、施工、预售等手续，致使案涉项目形成违章建筑并得到处罚；二是未按期交付联建房产。

关于未办理案涉项目报建、规划等手续问题。根据已经查明的事实，对案涉联建项目的报批手续等，各方均须履行一定义务，现各方均未能提供充分证据证明已履行相应义务，故导致案涉项目规划手续未能有效办理，各方均应承担相应的责任。

2001年5月乙公司与丙公司签订的《联建补充协议》第三条约定，案涉项目的报建立项均以乙公司名义进行，各项交费由丙公司承担支付，除土地证在工程前期仍以乙公司名义办理外，其他四证在报建立项过程中均以丙公司名义申领。2001年11月21日J总公司与丙公司签订的《联建合作协议书》第一条第4项约定，丙公司负责全部建设报批工作和建设施工设计以及技术评审的全部工作，直至开工一切手续办理完毕（规划用地许可证、规划建设许可证、施工建设许可证），所需费用全部由乙公司承担，具备建设开工的条件；第二条第3项约定，J总公司有义务配合乙公司在项目报批中所需的一切与本项目有关的土地文件与相关手续。L市工商行政管理局市场管理二分局行政处罚决定书中载明，丙公司的陈述意见为：“规划手续没有办下来的原因是原J总公司以雁滩家具市场为代表的，所有该公司所属全部约一百多个开发建设项目，从来没依法办理过规划建设手续。为此，L市规划局对该公司2005年以后的新开工项目的规建手续，一律以让其补齐以前的项目规划手续为由，将银垠大厦的规建手续拖至今日也没有办理。”

根据一审查明的事实，2004年12月21日签约三方就丙公司要求先行开工问题签署了一份会议纪要，纪要内容：同意先行开工。这也说明各方对边开工边办理相关手续是达成一致的。2006年6月28日L市规划局《违法建设案件行政处罚决定书》（兰规监〔2006〕070号）第2项载明“责令补办建设工程规划手续。”从L市规划局的处罚决定看，案涉项目并非根本性违法建筑，而是属于可以补办工程规划手续的项目。综上，办理案涉项目各项规划手续是联建三方的共同义务，丙公司负责办理工作，甲公司和乙公司负责协助，导致案涉项目规划手续未能办理，各方均有一定责任。而且，各方对案涉项目先开工后补办手续也是明知并认可的。同时，根据相关行政部门的决定，案涉项目并非根本性违章建筑，可以通过补办相关规划手续使之合法化。因此，丙公司虽然未成功办理规划手续，但并不属于根本性违约导致合同目的不能实现，原判决以丙公司未办理规划等手续导致案涉项目为违章建筑为由，认定甲公司和乙公司有权解除合同，无事实和法律依据。

关于丙公司未按时交付联建房产问题。2003年10月10日，乙公司与乙公司签订的《联建补充协议》第1条约定，因拆除家属楼关系拆迁户的补偿和安置问题，丙公司应在本协议签订之日起30个月内完成全部工程，将约定面积交付乙公司使用，如果没有按期交付使用，丙公司应承担乙公司拆迁户的安置费，丙公司如在36个月内不能完成大楼建设工程，乙公司视乙公司违约。丙公司应承担乙公司各种损失（如拆除楼房所造成的各种损失）。2006年1月12日乙公司与丙公司签订的《协议书》第十四条约定，丙公司施工工期从2006年2月20日起，施工期限不能超过30个月，如超过施工期限后，违约赔偿金每月3万元。2006年10月11日，城建公司与甲公司、乙公司、丙公司签订的四方协议约定，银垠大厦工程在2007年10月20日不能交付使用，丙公司所用城建公司垫付的拆迁补偿款由乙公司无条件全额返还。从上述合同约定情况看，各方对何时交付联建房产并没有特别严格的时间要求，交房时间一直处于变动中，亦未有逾期交房解除合同的约定。而2008年案涉项目主体工程已经完工。故虽然丙公司存在迟延履行债务的行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度。在2009至2011年期间，丙公司与施工方丁公司一直处于诉讼中，本案一审亦因上述诉讼而中止审理。故关于案涉项目停工3年有余是因丙公司无后续履行资金的主张，并无充分事实依据。丙公司欠付工程款及其他材料款的事实与本案属于不同的法律关系，不能因此认定丙公司以自己的行为表明不履行合同义务。原判决在认定丙公司违约的同时，亦认定甲公司未按照约定将案涉土地过户到丙公司名下，构成违约。

本院认为，在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，丙公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，认定甲公司和乙公司享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。原判决解除合同不当，本院予以纠正。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2010）甘民一初字第2号民事判决；

二、驳回甲公司和乙公司的诉讼请求。

【本案的解析】

一、预期违约制度下合同解除权的认定

原《合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要備务的，守约方可以解除合同。《民法典》第五百六十三条亦对该条款进行了确认。有学者将该条归结为“因拒绝履行而发生的解除权”，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对人可以解除合同，且没有要求催告。该条款系参考了英美法上的“先期违约”制度，又称为“预期违约”。在预期违约制度下，当事人无须向对方催告即可行使该种“法定解除权”，但是对方仍可行使不安履行抗辩权同解除权进行相应的对抗。此外，由此引发的各方抗辩，又涉及“合同僵局”、双方违约等情况，如何判断合同解除权的归属显得尤为必要。

（一）预期违约与不安履行抗辩权的衔接

预期违约分为明示预期违约、默示预期违约两种。其中，“一方当事人在合同履行期限届满之前，在没有正当理由的情况下，通过自己的行为向对方当事人表明其将不履行合同义务”默示违约的适用，原《合同法》第六十八条规定，现《民法典》第五百二十七条的不安履行抗辩权的适用条件在一定程度上会存在重合。对于该问题，大多数学者认为：《合同法》一方面既规定了本属于大陆法系制度的不安履行抗辩权；另一方面，又借鉴了英美法系的预期违约制度，是混合继受的典型范例。同时，又认为二者的功能和作用几乎一致，差别微乎其微，因此只需在大陆法系框架内规定不安履行抗辩权制度即可。也有部分学者则认为，二者之间存在很大差异，无法互相取代，立法应当同时规定。还有学者认为从制度功能上看，默示预期违约制度比之于不安履行抗辩权制度更有优势。

现行司法观点，作为我国法律继受的代表性法律制度，预期违约和不安履行抗辩权是来自不同法系，有着各自不同调整对象和作用阶段的制度。《民法典》施行后，在我国现行有关合同的相关法律框架中，当事人行使不安履行抗辩权并不能直接导致合同的解除，除非对方当事人不能够提供相应担保时，才可以解除相关合同。在该种情况下，不可否认，不安履行抗辩权适用条件同《民法典》第五百六十三条第二项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。但是不安履行抗辩权主要针对合同履行阶段合同相对方出现的履行能力明显降低的客观情形所导致的违约，抗辩权人可以暂时中止自身给付行为，履行能力降低导致的违约并不直接带来合同解除的效果；预期违约侧重的是违约人主观违约的故意通过违约行为来表示，逾期违约情形的出现则是赋予权利人直接解除合同的权利，不需要向对方进行催告等手续，即可以解除合同。

双方均存在一定违约行为的情况下，有必要区分不安履行抗辩权和默示预期违约制度的具体衔接范围。虽然不安履行抗辩权和默示预期违约制度存在一定适用范围的重合，但该种重合并非意味着相互适用的一种割裂。《民法典》中，其在第五百二十八条之中，已经将第五百二十七条规定的不安履行抗辩权和预期违约制度进行了衔接。当事人如果有需求，在取得不安履行抗辩权之后，其可以迅速向预期违约解除权靠拢。

（二）特定情形下预期违约中违约方解除权的认定

存在预期违约的情况下，实务中普遍认为只有守约方才享有解除权。如最高人民法院在万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案中认为，催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。纵观《合同法》确立的合同解除制度，其立法宗旨在于将解除权赋予守约方，只有守约方才能享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。因此，若催告对方履行合同的当事人在发出催告通知时，自身已处于违约状态，则其不能享有由此而产生的合同解除权。

实务中值得我们探讨的是：合同已经在法律或者事实上不能履行，继续存在下去会给违约方带来负面的后果，合同存续时间越长则违约方的违约责任越大。守约方此时却不行使解除权，经过催告之后也不行使解除权。于此场合，应否允许违约方将合同解除？上述情况的出现，在广义上都属于一方当事人在合同届满前明示或者以行为表明不履行合同的行为，属于预期违约范畴，但关键点在于守约方不行使合同解除权，形成合同僵局的局面。所谓合同僵局即在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。原《合同法》第一百一十条就是对上述合同僵局局面的描述，但并未进一步规定相应的后果，以至于在“合同僵局”出现之后，法院只能按照默示预期违约制度来判断合同解除权的归属。但是，由于原《合同法》体系坚持“违约方无权解除合同”的理念，在非违约方不主动解除合同的情况下，最终导致违约方不必要的损失，也导致整个社会资源的浪费。因此，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。该种处理方法，在现行的经济环境之下，更有利于保护守约方的利益，也能对因迫于某些经济压力而不得不违约的违约方之利益给于适当的保护。

《民法典》第五百八十条第二款赋予了合同双方当事人在合同僵局情形下及时终止合同权利义务的权利即“司法解除”。但需要强调的是，赋予违约方在合同僵局情况下的“司法解除”救济方式并不是赋予其“法定解除权”。因为“如果通过赋予违约方享有解除权的方式打破合同僵局，就意味着在出现合同僵局的情形下，违约方愿意解除就可以解除，不愿意解除就可以继续履行，这实际上是将合同是否继续履行完全交由违约方决定，这必将出现对契约必守精神的破坏并产生严重的道德风险。”甚至有不少观点认为，《民法典》第五百八十条第二款规定的就是违约方的合同解除权。事实上，纵观《民法典》全文，其并未明确规定违约方享有解除权，“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”的立法条文完全符合比较法意义上的“司法解除”情形。司法解除，顾名思义，即当事人请求法院解除双方合同的行为，申请司法解除之后，法院不仅可以确认解除权人权利行使的效力，还可以直接认定合同的解除。司法解除的出现，缓解了原《合同法》体系中关于“合同僵局”情形解决的乏力状态，使当事人不必执着于合同预期违约制度，为社会经济秩序的良好运行提供了更有效的保障。

（三）在合同大部分已经履行，双方均有违约或者主张解除合同的，如何判断哪方当事人享有解除权

根据《民法典》第五百六十三条的规定，当事人在合同约定的履行期限届满之前都可以依照该规定要求解除合同。该条规定对于英美法上的预期违约有所超越，不仅有“期前”拒绝履行，也还包括了“届期”拒绝履行。在合同约定的履行期开始之前，一方或者双方明确以自己行为表示不履行合同，双方各自适用预期违约主张解除合同，并无不当。但是在合同约定的期限届满前，在合同已经履行了大部分的情况下，双方当事人均出现了一定的违约行为，在合同僵局尚未出现的情况下，应该如何判断“合同解除权”的行使？应该看到，在一方当事人明确表示不履行合同义务的情况下，守约方完全可以“继续履行”合同为由，不同意解除合同。但是，在某些情况下，守约方并未向违约方主张合同解除，且自身也存在一定程度的违约行为。在当事人直接向法院主张合同解除的情形下，确认哪一方当事人有权解除合同就非常有必要。笔者认为，该种情况下，运用预期违约的条款或者是合同目的不能实现的条款能够实现合同解除的目的，关键是要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。

结合本案情况，乙公司存在迟延履行债务的行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度。在2009至2011年期间，乙公司与施工方丁公司一直处于诉讼中，本案一审亦因上述诉讼而中止审理。故关于案涉项目停工3年有余是因乙公司无后续履行资金的主张，并无充分事实依据。乙公司欠付工程款及其他材料款的事实与本案属于不同的法律关系，不能因此认定乙公司以自己的行为表明不履行合同义务。综合全案情况看，乙公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，如果另一方当事人解除合同将导致合同双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任权利的，则不宜认定其享有合同解除权。因此一审认定甲公司和乙公司享有法定解除权在事实认定和适用法律上均错误。故二审撤销一审判决，驳回甲公司和乙公司的诉讼请求。

二、引申问题：债权债务终止与合同解除

通过本期大案分析，我们注意到原一审对原告甲方、乙方诉请解除合同做出的判决是：（一）甲公司、乙公司与丙公司签订的《联建协议》及《补充协议》终止履行。对此，我们应当如何理解合同解除与权利义务终止的问题。《民法典》第五百五十七条第一款规定：有下列情形之一的，债权债务终止……。第二款规定：合同解除的，该合同的权利义务终止。第五百八十条第二款规定：有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义关系，但是不影响违约责任的承担。依据该条款的规定所赋予的请求权是：终止合同权利义务关系。

《民法典》第五百五十七条吸收了《合同法》第九十一条关于“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定。但在体例上进行了修改，将合同解除的后果单列一款，同时将第1款中的“合同的权利义务终止”修改为“债权债务终止”。

上述修改表明，我国借鉴了大陆法系主要国家的立法思路，即采取狭义的合同终止论，将合同终止和合同解除相区分。关于合同终止与合同解除的区别，在《合同法》制定之时就有过争论，主张两者应加以区分的理由为：合同终止与合同解除都是使合同债权债务消灭的事由，两者效力和适用范围不同。合同终止是使继续性的合同关系自终止之日起向将来消灭的行为；而合同解除是使合同权利义务关系自始消灭的行为。合同终止既可适用于违约的情形，也可以适用于非违约的情形；而合同解除性质上是对违约的一种补救，是一种特殊的合

同责任。在《合同法》专家建议稿的总则部分中专门规定了“合同解除与终止”，但当时的立法者没有采纳这种观点，而是在《合同法》第九十一条采取广义模式，将合同终止作为合同解除的上位概念。《合同法》制定后，学者对《合同法》第九十一条“合同的权利义务终止”的用语提出批评，认为债法总论上的债权债务消灭，其着眼点是单个债务或债权的消灭，例如债务人依法将标的物提存，其对应的债务终止，但债权并不消灭；而合同法总论上的合同债权债务侧重的是合同债权与合同债务之间的牵连。因此，合同权利义务的消灭，指的是合同关系的消灭，是合同权利义务关系全体的消灭，主要是合同的解除。故不应笼统使用“合同的权利义务终止”的概念，将单个债权债务的消灭和合同整体权利义务关系的消灭混在一起，建议将债的消灭原因与合同消灭原因分别规定。

《民法典》第五百五十七条将债权债务终止和合同解除分别加以规定，故第一款采用的是“债权债务终止”的措辞；第二款则限定于合同解除的情形，规定合同解除的后果是导致合同权利义务关系的整体消灭，故使用“合同的权利义务关系终止”的措辞；在逻辑体系和用语上更为严密规范。