本刊由恒和信劳动法律部律师整理编辑，梳理当月劳动法领域新法律法规及重点法条，并以劳动法专业律师视角对热点社会新闻进行解读剖析，对经典案例进行深度研讨。

35期内容提要：

❑ 新法速递

◆ 人社部【发布《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》（人社厅发〔2023〕6号）】

◆ 四川省人社厅【发布《四川省社会保险基金监督举报奖励实施细则》（川人社规〔2022〕11号）】

◆ 四川省人社厅【发布《四川省失业保险省级统筹实施意见》（川人社办发〔2023〕18号）】

◆ 黑龙江省【出台《黑龙江省医疗保障基金监督管理条例》】

❑ 重点法规

◆ 《四川省社会保险基金监督举报奖励实施细则》

❑ 热点案例

◆ 36岁产妇请假保胎遭辞退，企业回应：不服可仲裁

◆ 客服回怼客户「你骂我妈干嘛」后被解雇，法院判决「正常应激反应，公司赔 30 万」

◆ 员工疑怒怼领导安排清明加班，引发集体请辞

❑ 专题探讨

◆ 用人单位与员工协商一致延长试用期是否合法有效？

❑ 经典判决

◆ 王某诉傅某性骚扰损害责任纠纷案

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 专题探讨：用人单位与员工协商一致延长试用期是否合法有效？

01案例基本情况【（2020）川01民终17876号】

2018年6月8日，邓某与四方公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年5月21日至2021年5月20日，其中试用期从2018年5月21日至2018年8月20日，职位为营销。2018年11月3日，邓某、四方公司订立《劳动合同变更协议》，约定：“将原合同中第一条‘其中试用期从2018年5月21日至2018年8月20日止’变更为‘其中试用期从2018年5月21日至2018年11月20日止’，原合同其他内容不变。”邓某2018年5月份至11月份月工资标准为（扣除社保及个税前）为10400元，2018年12月份至2019年4月份月工资标准（扣除社保及个税前）为9360元。2019年4月15日，四方公司以邓某在职期间无销售业绩为由解除双方劳动关系。

邓某认为在约定的试用期结束后，双方签订《劳动合同变更协议》约定延长试用期的行为不合法，要求支付违法约定试用期已经履行部分的赔偿金142551.72元，并补足延长试用期期间的工资差额。

02裁判结果

法院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”邓某、四方公司订立了期限为3年的劳动合同，约定的试用期最长不得超过6个月，双方在订立劳动合同时约定试用期为3个月，该约定符合法律规定。但是双方于2018年11月3日订立《劳动合同变更协议》，将试用期截止期限变更为2018年11月20日止，虽该协议文意是延长试用期，但实质上是在原试用期已届满2个月后，再另行约定了3个月的试用期，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定。且在此期间四方公司按照试用期工资标准发放邓某工资，该试用期已实际履行，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”之规定，四方公司应当支付邓某违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元。关于邓某主张的违法约定试用期期间的工资差额，因已经支持关于违法约定试用期的赔偿金的诉讼请求，因此对该诉讼请求不予支持。

03案例延伸

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》对于试用期有明确的规定，但在实践中却存在许多潜在问题，例如：用人单位与劳动者协商一致约定延长试用期，且总试用期不超过法定期限，该约定是否有效？试用期内/试用期届满后协商一致延长试用期是否会影响约定的效力？用人单位向劳动者支付已经履行的超过法定试用期期间的赔偿金后，是否需要同时支付工资差额?

针对前述问题，笔者检索了部分案例，发现这个问题目前尚未达成统一的裁判意见。   

经笔者检索，浙江省、广州市对于这个问题有比较明确的裁判指引。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议若干问题的解答（五）》（浙高法民一[2019]1号）第六条规定，“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。”《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》第29条规定，“用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，且已经实际履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十三条规定向劳动者支付赔偿金，无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。”

04类案观点

➢（2020）粤01民终21109号案件

董某某与粤芯公司劳动合同纠纷一案，广东省广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。双方签订三年期的劳动合同，约定试用期为三个月，如董某某未能通过转正考核则同意粤芯公司延长试用期，但最长不超过六个月。该约定系双方真实意思表示，未违反上述法律中试用期最长不超过六个月的规定，合法有效。本案中，董某某实际试用期仅为四个月，符合法律规定及合同约定，对于董某某主张粤芯公司违法约定试用期并应支付赔偿金，不予支持。

➢（2020）粤03民终28085号案件

林某某与森沛公司劳动合同纠纷一案，广东省深圳市中级人民法院认为：森沛公司与林某某签订的劳动合同期限为3年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，试用期不得超过6个月。双方约定的试用期为3个月，未超出法定期限。后双方协商一致延长试用期2个月，试用期的总期限仍未超出法定期限。而延长试用期经过了林某某的同意，属于双方协商一致对原劳动合同的变更，并不属于第二次约定试用期。故本案中，森沛公司延长试用期未违反法律规定，森沛公司无需支付违法约定试用期赔偿金。

➢ （2019）沪0113民初22297号案件

上海品恩公司与徐某某劳动合同纠纷一案，上海市宝山区人民法院认为：劳动合同试用期是指用人单位与劳动者为了进行相互了解而选择约定的一定期限的考察期，为了平衡劳动者和用人单位的合法权益，法律对于试用期限和次数的设置有明确规定。本案中，原告称在第一次试用期满前双方约定延长试用期的行为并不属于第二次约定试用期，且其并没有恶意，不应被认定为无效。对此本院认为，由于劳动合同中试用期限的约定是劳动者选择是否入职的考量要素，故用人单位应当在与劳动者签订劳动合同时就与劳动者就试用期限进行明确约定。用人单位须在试用期内就对劳动者是否胜任工作进行判断，否则需自行承担由此带来的用工风险。在双方建立劳动关系后，由于双方并非完全平等的主体关系，而是存在人身隶属关系，若赋予用人单位再次与劳动者约定延长试用期的权利，则很可能侵害劳动者的利益。故本案中原告与被告协商延长试用期亦属于第二次约定试用期的情形，该行为违反了劳动合同法的规定，应属无效。

➢ （2020）京0102民初35303号

周某某与北京悦途公司劳动争议一案，北京市西城区人民法院认为：根据相关法律法规，同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期，用人单位违规与劳动者约定试用期且已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，北京悦途公司2019年11月15日作出的《试用期延长通知书》与周某某二次约定试用期延长至2020年2月15日，有违上述法律规定，应当支付违法延长试用期赔偿金。

05点评分析

笔者认为，在签订劳动合同时或者在约定的试用期期限届满前，劳动者可以与用人单位协商延长试用期，但不得超过法定试用期的期间。若用人单位违法约定试用期且已经履行的情况下，用人单位应当依法赔偿超出约定试用期期间的赔偿金，不再支付工资差额。理由如下：

第一，劳动者与用人单位属于平等的民事法律主体。在签订劳动合同前，劳动者和用人单位具有双向选择和平等协商的权利，劳动合同中关于试用期的约定也是劳动者选择是否入职的重要考量因素。《劳动合同法》第十九条规定的是试用期的期限上限，给劳动者和用人单位留有协商的空间，也符合试用期员工用人单位双向选择、动态磨合的价值取向和现实需要。实践中，也不乏员工在试用期表现优异提前转正的情况，实质上也属于双方协商一致变更试用期。因此，笔者认为，只要未超过法定期限，劳动者和用人单位有权协商变更试用期，该种情况不会当然损害劳动者的合法权益。

第二，部分法院对延长试用期持否定态度，主要是考虑用人单位恶意延长试用期或者多次约定试用期损害劳动者合法权益。如前所述，只要总试用期在法定期限内，劳动者对于试用期的期限利益就没有受到侵害。为避免恶意延长试用期损害劳动者合法权益，笔者认为用人单位应当在原约定的试用期到期前与员工协商一致延长试用期，说明延期的理由，并采用书面形式约定。约定的试用期一旦届满，即便用人单位未正式通知劳动者转正，劳动者继续提供劳动的，自试用期届满次日已经转正，若再约定延长试用期，则违反《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

第三，笔者认为，《劳动合同法》第八十三条规定的赔偿金兼具补偿和惩罚性质。一般而言，对于已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位会按照试用期工资标准向劳动者支付劳动报酬，《劳动合同法》第八十三条规定的赔偿金是在试用期工资的基础上额外给予劳动者的补偿金额，对用人单位已经通过金钱债务的方式课以惩罚，支付试用期工资差额缺乏法律依据，也有违公平合理原则。