本刊由恒和信劳动法律部律师整理编辑，梳理当月劳动法领域新法律法规及重点法条，并以劳动法专业律师视角对热点社会新闻进行解读剖析，对经典案例进行深度研讨。

28期内容提要：

-新法速递:

◎ 人社部、住建部修改《建筑工人实名制管理办法(试行)》

◎ 人社部、最高院发布《关于加强行政司法联动保障新冠肺炎康复者等劳动者平等就业权利的通知》

◎ 卫生委、财政部、人社部等17部门发布《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》

◎ 重庆市第五中级人民法院发布《2019—2021年度劳动争议典型案例》

-重点法规:

◎ 深圳市员工工资支付条例（2022修正）

-热点案例:

◎ 郑州一实习生拒吃生鸡蛋被辞退，当地劳动监察部门已介入

◎ “就业歧视”新花样？手机号倒数第五位是5的人，不聘！

-专题探讨：

◎ 因用人单位原因停工停产，经济补偿计算标准应如何确定？

-经典判决：

◎ 闫某某诉浙江某某度假有限公司平等就业权纠纷案

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专题探讨

◆ 因用人单位原因停工停产，经济补偿计算标准应如何确定？

01案情介绍

2010年12月14日，蔡某入职某保险重庆分公司。2019年中国银行保险监督管理委员会发布公告，某保险集团不再开展新的保险业务。2019年10月8日，某保险重庆分公司停工放假。2019年12月至2020年6月，某保险重庆分公司每月支付蔡某基本生活费1800元，之后未再发放任何工资。

2020年7月9日，某保险重庆分公司以总公司及各级分支机构已经无实质性复工复产可能，劳动合同已无继续履行的客观条件为由，解除双方之间的劳动合同。蔡某起诉请求某保险重庆分公司支付解除劳动合同的经济补偿。

02裁判结果

劳动者在用人单位的安排下停工放假，属于非因本人原因造成劳动合同进入非常规履行的状态，应当以解除劳动合同前12个月中正常生产情况下劳动者的平均工资作为计算经济补偿的工资标准。2019年8月至2019年11月，蔡某的月平均工资为6969元，蔡某在一审起诉时主张其平均工资为6500元，法院予以尊重。蔡某在某保险重庆分公司的工作时间超过9年6个月不足10年，故某保险重庆分公司应向蔡某支付解除劳动合同经济补偿65 000元（6500元/月×10个月）。

03典型意义

本案所涉“停工”“停产”是企业因自身过错而非因劳动者或第三方原因造成的经营严重困难，导致企业无法安排员工进行有效生产，企业单方面决定暂时中止为劳动者提供劳动条件，劳动者不能按正常工作制度提供劳动的情形。由于劳动者属于无过错方，用人单位以劳动合同在客观上无法继续履行为由解除劳动关系，经济补偿的计算基数若以解除劳动合同前12个月的实得工资作为计算基数，显然有损劳动者的基本权利，也容易引发用人单位滥用停工、停产权利。

因此，在平衡劳动者就业稳定的需要和用人单位分散经营风险的需要之间的关系时，应当从企业存在自身过错的角度进行价值选择，以解除劳动合同前12个月中正常生产情况下劳动者的平均工资作为计算经济补偿的工资标准，以充分保障劳动者的权利。

04点评分析

实践中，在计算离职经济补偿或是赔偿时，是否剔除非正常经营期间（如停工停产期间或是医疗期间）的工资一直存有争议，不同地方规定也不一样。现就四川及几个主要城市司法裁判意见归纳如下：

根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第29条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”的规定，虽然在“不应包括”项下没有直接列明医疗期工资或停工停产期工资，但是在实践中，除极个别仲裁委和基层法院不剔除非正常经营期间工资外，大多数仲裁委、基层法院和中院一般都要剔除非正常经营期间工资，按离职前正常工作状态下十二个月的应得工资计算。如刘某与四川某某化学有限公司劳动争议案件【（2019）川01民终19131号】，一审法院未予剔除非正常经营期间工资，而在二审中，成都中院予以纠正。 

浙江省有明确规定，根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知(浙高法民一〔2014〕7号)第十一条“劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”的规定，明确规定不包括医疗期等非正常工作期间工资，统一裁判口径，避免争议出现。

上海、重庆等虽没有明确规定需要剔除非正常经营期间工资，但是实践中法院一般倾向于剔除病假、停工停产等特殊情形下的工资，以正常出勤时的工资标准作为计算基数。

相反，北京等少部分地区没有明确规定是否需要剃除非正常经营期间工资，但实践中倾向于按照解除前12个月工资作为计算基数，即不剔除病假、停工停产等非正常经营期间的工资。

❏重庆市第五中级人民法院2019—2021年度劳动争议典型案例