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今日推送2023年度获奖文书——柏艳梅律师、张韵律师《某土木建筑工程有限公司与某投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案的二审代理意见》。

案件基本情况

2013-2014年间，S市X投资开发有限责任公司（被告/被上诉人）通过公开招商选定了T建筑工程有限公司（原告/上诉人）投资建设S县的河东西三路南北段棚户区改造安置还房工程和经开区西三路棚户区改造工程。双方之间的河东西三路南北段棚户区改造安置还房工程已经法院两审判决生效，法院按照合同约定的22%计算投资收益后仅支持了中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算逾期付款利息。

前述类案判决生效后，T建筑工程有限公司找到柏艳梅律师及其团队准备起诉S市X投资开发有限责任公司案涉项目的投资回报和逾期付款利息。

团队整理具体案情如下：2014年9月原告中标双方中标S县经开区西三路棚户区改造工程，中标通知书载明项目投资收益率为19%。2014年10月双方签订了《项目招商投资协议书》，约定，原告投资多层及小高层（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层（19层以上）按24%计算投资收益；被告如未按时足额返还投资款项及投资利益的，则从逾期之日起，就应付未付部分金额，按同期人民银行贷款基准利率的2.5倍支付利息。2014年11月双方又签订了《施工合同》，施工合同中除了约定了原告的施工内容，也约定了原告投资全部按 19%计算投资收益，且逾期付款利息约定为“/”。 

项目于 2017年11月竣工验收合格后，被告委托鉴定机构对本项目进行了结算审核，结果为183,237,797.33元，原告出具了承诺支付鉴定费用的文件，但后期双方均未认可该份鉴定意见。2021年建设和市政管理局委托了其他鉴定机构对该项目再次进行了结算审核，结算审定金额184,829,009.70 元双方均认可。

但双方因本项目投资收益应当按照哪一份合同进行计算、第一次鉴定费用是否需要原告承担以及被告逾期付款利息支付标准的三个大问题发生争议诉至法院。

一审法院认为本案系招投标项目，投资收益计算标准应当按照中标通知书以及签订在后的《施工合同》约定的整体19%的标准计算，第一次鉴定费用因原告承诺支付故原告应当支付，至于逾期付款利息经综合考量调整为年利率6%，故判决由S市X投资开发有限责任公司于本判决生效后二十日内向T 建设工程有限公司支付工程回购款 12,905,728.81 元及利息，利息按年利率 6%计算至付清之日止。

我方及对方均不服一审判决，提起上诉。

法律文书采纳情况

二审期间，我们认为本案是中标后签订了两份协议，投资协议书主要约定投资内容，施工合同主要约定施工内容，鉴于中标通知书明确了本项目投资收益为整体19%，很难推翻适用投资协议中分段收益的标准，作为T建筑工程有限公司的代理律师主要把工作重心放在两个问题上： 

其一，鉴定费用。我们认为承诺支付的意思仅针对各方认可的最终鉴定结果，而第一次鉴定费用因并未被认可而对原告不具有约束力。加之即便法院要支持鉴定费用需由原告承担，鉴定费用的计算方式也不符合费用计取实践，应当予以调整。

其二，逾期付款利息。我们认为本案虽然有类案判决仅支持单倍年利率在先，但两个案子在工期长短、投资收益比率、综合回报律等问题上存在不同，不能一概而论。且本案存在投资2亿元以上、耗时超过 7 年、原告/上诉人融资成本超过 10%等问题，加上投资收益和逾期付款利息本身属于两种性质，不应当合并考虑后调整逾期付款利息计算标准。 

 二审判决结果全部采纳了我们的代理意见，在一审判决结果上为上诉人民营企业多争取回了1400余万元的巨额收益。

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

四川恒和信律师事务所接受四川省T土木建筑工程有限公司（以下称“T公司”）的委托，担任其与S市X投资开发有限责任公司（以下称“X公司”）合同纠纷案二审阶段中的诉讼代理人。现就庭审争议问题发表如下代理意见：

一、本案双方当事人之间是BT融资建设合同关系，不是建设工程施工合同关系。

1.综合本案事实，可以确认当事人之间是BT融资建设合同关系。

本案双方当事人前后签订了三份协议，分别为《项目投资意向书》《项目招商投资协议书》《施工合同》，从这三份合同内容中，均可以充分明确的看到，“S县经开区西三路棚户区改造工程2期”是一个BT融资建设项目，在这个项目中，T公司有二个角色，承担了二个义务，一是作为投资方的融资义务，二是作为施工方的建设义务，由此双方在《项目招商投资协议书》中明确约定融资、投资内容，在《施工合同》中约定了工程建设相关内容，这二份协议并不矛盾，也不冲突，只是适用不同的法律关系：工程建设的权利义务应当按照《施工合同》约定，而投资回报的履行，应当按照《项目招商投资协议书》的约定执行。本案T公司向X公司诉请要求支付投资回报及收益，双方的权利义务应当按照《项目招商投资协议书》执行，本案的案由也是合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷。

2.若将当事人之间认定为建设施工合同关系，则X公司明显违规违法。

本案案涉项目是棚户区改造工程项目，是一个政府投资项目，但是当时政府缺乏资金，根据2006年建设部、国家发改委、财政部和中国人民银行等四部委联合发布的《通知》规定，“政府投资项目禁止带资承包建设”，但采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用该通知规定。由此，当地政府及X公司为推动该项工程建设，将其包装成一个BT项目，并多次邀请T公司作为投资人参加。2014年9月20日，X公司作为业主发布公告，明确公告案涉工程由S县发展和改革局以射发改【2014】148号批准建设，经S县人民政府批准采用BT融资方式择优投资人及施工单位，面向社会公开招商（标）。经公开招标后，确定T公司为项目投资方和建设方，并分别签订《项目招商投资协议》和《施工合同》。纵观本案，施工合同中没有预付款的约定，没有进度款的约定，是在竣工结算后再支付款项，若本案被认定为建设施工合同关系，将是一个没有任何争议的T公司垫资建设的政府投资项目，则X公司明显违规违法。事实上，我们相信，X公司作为一家地方政府平台公司，在明确有规定的情形下，不可能公然签署违反规定的合同，做出违规违法的行为，所以当事人双方也不可能为建设施工合同关系。

3.双方均按《项目招商投资协议书》履行实力证明金支付返还义务，施工合同中并没有约定证明金，可以看出双方履行的也是BT融资建设合同。

《项目招商投资协议书》第七条约定“甲方将乙方交纳的实力证明金1800万元转为履约保证金，履约保证金分四次退还乙方用于工程建设，即：第一次在施工进场后五个工作日退还900万元，第二次在施工至地下室基础完工后五个工作日内退还400万元，第三次在施工至正负零后五个工作日内退还400万元，余下的履约保证金100万元在主体完工后五个工作日内退还”，T公司已经在本项目招商时于2014年10月9日缴纳了1800万元履约保证金，X公司在收到T公司开具的收到退还履约保证金的收据后分别于2015年2月6日退还500万元、2015年2月16日退还了400万元、2016年7月18日退还了800万元、2017年10月20日退还了100万元。由此可见，双方当事人均按《项目招商投资协议书》履行实力证明金支付返还义务，施工合同中并没有约定证明金，可以看出双方履行的也是BT融资建设合同。

二、《项目招商投资协议书》明确约定了本项目投资成本和投资收益，X公司也通过实际履行方式认可，应当得到法院的支持。

1.从合同约定来看，合同中明确约定了（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层按24%计算投资收益”。

《项目招商投资协议书》第二条第3项已经明确约定，项目竣工验收后，X公司应当按投资协议的约定支付T公司投资成本和投资收益（投资财务费用）。故双方应当根据《项目招商投资协议书》第四条“投资财务费用为：投资收益多层及小高层（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层按24%计算投资收益”的约定计算投资收益。

2.从实际履行来看，X公司也实际认可（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层按24%计算投资收益”。

庭审查明，本项目《结算审核报告》于2021年12月27日出具后，T公司2022年1月17日根据《结算审核报告》确定的审计结算金额及最终审计的建设面积，按《项目招商投资协议书》约定的“多层及小高层19%、高层24%”投资收益率，计算并制作了《投资回报明细》，明确载明项目投资结算金额共计224，985，995.02元。T公司将《投资回报明细》提交给X公司后，X公司内部在2022年1月18日签署了《资金支付审批表》，其中亦载明“应拨付工程款224，985，995.02元”以及“同意按合同约定支付”等内容。且该批次请款的2000万元已由X公司审批通过后分别于2022年1月30日、5月12日实际支付完毕。从该份证明可以看出，X公司也实际认可（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层按24%计算投资收益”，已通过实际履行的方式认可执行《项目招商投资协议书》对投资收益及计算方式的约定。

3.从合同签订目的来看，《施工合同》主要用于向相关部门备案，且没有对投资回报进行实质性变更。

如前所述，T公司同时承担了投资方的融资义务和施工方的建设义务。签署施工合同，其主要目的一是因为《项目招商投资协议书》中没有本项目建设、施工的具体内容；二是用于向相关部门进行备案。我们认为，《项目招商投资协议书》与《施工合同》均是双方的真实意思表示，都有法律效力，是适用调整不同的法律关系，两者之间并不矛盾，也不冲突。虽然施工合同中约定了回报率为19%，但没有排除24%的约定，即双方并没有明确约定19层以上不再适用24%的回报率。由此，施工合同没有约定到的，应当以《项目招商投资协议书》约定为准，即（19层及19层以下）按19%计算投资收益，高层按24%计算投资收益，不应直接将《施工合同》视为对投资回报进行实质性变更。

三、本案第一次审计结果显失公平，严重损害了T公司利益，且该审计结果未经各方认可，T公司不应对该次无效审计涉及的3033806.2元审计费用承担责任。

1.第一次审计过度审减，数据失真，损害了T公司利益。

两次审计的间隔期内，案涉项目并无新增工程，第一次审计在包含了未施工部分600余万元的情况下审计出了1.83亿余元，而第二次审计在剔除了T公司未施工部分的情况下还审计出了1.84亿余元，即第一次审计范围更大，审计金额却更低，由此说明第一次审计时，光是建筑工程部分就存在过度审减了约800万元的情况。这足以证明，X公司委托的第一次审计结果存在巨大误差，该次审计审减过度，明显失真。

2.第一次审计结果未经各方最终确认，不应有效。

第一次审计结果未经各方签字确认，不是得到各方认可的有效审计结果。虽然T公司出具过承担审计费用的《承诺函》，但是该函内容明确载明所有基本审核费用由委托单位负担，另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用，审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担。因此T公司承担的费用只是最终审核报告确定的审增减率超过5%的部分，而不是对非因T公司原因导致审计结果无法适用的任何审计费用均承担责任，故T公司不应当就该无效审计承担任何责任。

3.第一次审计的审增与审减金额同时计算审计效益费有误，存在变相增加T公司应付审计费用的嫌疑。

审计结果中的审减金额或审增金额是计算T公司应当承担的审计费用的计算基数，将直接影响到T公司应付审计费的多少。一方面，第一次审计中，送审金额约2.4亿元，审定金额约1.83亿元，但第一次审计报告仅将审减的所有单项以及审增的所有单项分别进行统计，得出审减额约为0.76亿元，审增额约为0.16亿元，却未将两项数据进行品迭。而实际上从总额来看，第一次审计整体审减了约6000万元，并不存在整体审增的情况，因此在计算审计费时，只需要以6000多万为基数计算即可。然而X公司错误地用单项审减、审增额度代替整体审减额度，用“0.76亿”和“0.16亿”分别作为计算依据，明显存在计算方式错误，其主张的3033806.2元审计费用本就缺乏法律依据。另一方面，根据第二次审计报告，不论是整体还是单项，全部都是审减，没有一项出现审增。但第一次审计中，不但因过度审减导致审减金额较大，还出现了一千多万的审增金额，明显与第二次审计的增减趋势不符。

4.从审计费用的计算来看，审减和审增金额越大，T公司承担的审计费用就越高。

第一次审计在过度审减的同时，又反常地出现审增项目，最终没有得到各方认可。如果支持X公司对审计费用的错误计算方式，并将高达300多万的审计费从T公司的应收款项中扣除，毫无疑问将使T公司莫名承担巨大损失，严重损害T公司利益，对T公司极不公平。

四、T公司主张的按同期银行贷款利率2.5倍支付利息，符合合同约定，法院应当予以支持。一审法院在确定利息计算方式时，混淆了“投资收益”和“逾期利息”之间的区别，径行以“违约金计算标准过高”为由调低利息至“年利率6%”，严重损害了T公司的正当利益。

1.根据合同约定，X公司向T公司支付的款项应按先息后本的原则进行结算。

根据合同第九条第四项的约定，X公司向T公司支付投资款按先还息后付本的原则；民法典第561条规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由此可见，无论是合同约定，还是基于法律规定，X公司向T公司支付的款项，每期都应当先抵扣欠付的利息，然后再抵扣未付本金。

2.X公司已经实际认可按同期银行贷款利率2.5倍向T公司支付利息。

T公司曾在2022年8月3日就投资款返还事宜向X公司发送催款函，X公司2022年8月17日的复函中，明确自认“截止到2022年7月30日，我公司还应该付你单位的投资款和收益及其他金额应该不超过3870万元”。根据该金额可以看出，X公司实际上认可按同期银行贷款利率2.5倍支付利息，是其真实意思表示。而X公司庭审中又对逾期利息不予认可，存在言辞反复、推翻过去真实意思表示的情形，违背了诚实信用原则，其观点不应予以支持。

3.T公司主张的是利息，并不是违约金，X公司不享有请求法院调低的权利，一审法院将利息认定为违约金并径行调低，违背了意思自治原则。

根据《项目招商投资协议书》第九条约定，从逾期之日起，应付未付部分金额，X公司按同期人民银行贷款基准利率的2.5倍向T公司支付利息。X公司提到在另一个案件中，生效法律文书是按同期银行贷款利率和LPR报价利率确定的，但该案件中，《项目招商投资协议书》约定的是违约金，并不是利息。本案中，合同明确约定了利息，并不是违约金，X公司并不享有请求法院调低的权利。同时，同期人民银行贷款基准利率的2.5倍约为年利率10-12%，该约定也没有超出法律所保护的四倍上限，法院应当遵守当事人双方意思自治的原则，在没有明确规定的情形下，不能介入到平等主体之间已经达成的合同条款，主动进行调整。X公司作为国有企业，在签署合同时就应当审慎，一旦签订合同后，应当具有契约精神，严格执行合同约定，而不能以损害国家利益为由要求不予履行。另外，X公司所称施工合同中约定回购期内不计息，是指当期应付款项在当期时间范围内不计息，但超过当期未付的，应当支付利息，方才公平。

4.T公司主张的同期银行贷款利率2.5倍利息并没有超过法律规定的标准，也没有超过行业惯例，没有显失公平。

（1）双方约定的同期银行贷款利率2.5倍利息本身就不存在过分高于损失。根据《项目招商投资协议书》，本项目有2年建设期、2年回购期，一共为4年，项目的整体投资回报率为19%和24%，即每年仅5%-6%，可以看出这个所谓的回报，连T公司融资成本的四分之一都不够，更不高于行业惯例。如果X公司能够按照5：3：2的约定进行了支付，即在2019年11月30日前支付完毕，对于T公司而言也就顺利完成了项目。然而从付款的流水来看，X公司至今未支付完毕。本项目的融资金额为2亿左右，目前整个回购期已经拖延到5年以上，给T公司造成了巨大的资金占用成本，加之前期的2年建设期，对于T公司而言，一个项目在7年没有支付完毕款项的情形下，现要求按约定的同期银行贷款利率2.5倍支付逾期利息，也没有超过行业惯例，没有显失公平，应当得到法院支持。

通过案例检索，（2018）最高法民终152号案件（详见附件1）中，即使最高院认为案涉BT合同无效，也仍支持了在欠付款项的范围内按照月利率1%（年利率12%）赔付资金占用利息的诉讼请求；（2017）最高法民终421号民事判决（详见附件2）亦支持了按商业银行同期利率上浮30%的利息、同时加收10%管理费用的诉讼请求，可见T公司主张的同期银行贷款利率2.5倍利息并没有超过行业惯例，没有显失公平。

（2）2.5倍利息本身也并未弥补T公司的对外融资成本。BT融资项目与一般的建设工程中施工方承担风险等级的不同，根据T公司就本项目的一项融资成本可知，T公司承担的融资成本已经高达20%，仅收取19%和24%的投资收益，平摊到四年来看只有5%-6%左右，甚至不足融资成本的四分之一，收取2.5倍的逾期利息也仅能一定程度弥补T公司部分损失。相较之下，在BT融资项目中投资方承担了更多地融资成本与项目回购风险，不能拿建设工程施工方获得的利润来类比、评判在BT融资项目中投资方的收益，因为基础不同，责任不同，风险不同，自然结果也就不同。况且，从T公司提交的X公司或遂宁市国有平台公司的正常融资成本来看，都高达9%-10%，T公司作为民营企业主张2.5倍利息也并不高。

（3）S市建设工程纠纷领域案例汇总情况显示，法院在调整利率时，均是在合理考虑了施工方或投资方收益作为基础，实际支持的年利率基本均在15%-24%之间。经对S及S区域内的类案进行检索，涉及BT合同案例大多是涉及挂靠或者劳务纠纷，于本案参考意义并不大。将搜索范围扩大至遂宁建设工程合同纠纷，从判决反映的情况来看，法院一般仅对超过法律规定标准24%的约定利率进行调低，在检索到被法院调整利率的12个案件中，有9件法院将利率调整到同期贷款利率的4倍；有3个案件中，人民法院认为4倍标准过高予以调低。但无论作何调整，法院最后实际支持的垫资施工的年利率基本均在15%-24%之间。

按照合同约定，本案投资回报率为19%-24%，2年建设期加2年回购期一共为4年，平均每年为5%-6%；由于X公司逾期支付款项，每年按约承担2.5倍同期贷款利率的利息，即10-12%；由于X公司长达5年未支付完毕款项，将投资收益和逾期付款利息二项平均摊到每年来看，实际利率也仅为约8%/年，并没有超过法律规定24%的范围，也低于S市建设工程纠纷中法院最后实际支持垫资施工年利率15%-24%。由此，即使法院认为本案利率标准需要调整，也应当综合整个遂宁建设工程审判实践的整体裁判尺度，而非单纯以类案或者某一个个案来判断。

5.T公司应获得的投资收益与X公司逾期支付应支付的利息是不同的法律关系，T公司不存在重复主张损失的问题。

在BT融资建设项目，约定投资收益是认可投资方的融资费用，投资收益与审计结算价款，都属于BT融资建设项目的投资成本，二者共同组成BT项目的“总投资结算成本”。投资收益的产生原因是基于投资方进行了融资，产生了融资成本应当获得的利益，并不是要考虑到X公司可能会逾期付款而给T公司的补偿或成本。所以，不存在考虑了T公司应获得的投资回报后，就不能再支付逾期付款的利息，X公司简单将二者混为一谈，主张T公司已通过投资收益获利就不能再主张约定的利息，一审法院也错误予以支持，显然与本案客观事实不符，T公司不存在重复主张损失的问题。

6.《项目招商投资协议书》中约定的“次年息转本”是当事人双方的意思自治且未超过法律规定上限，其与所谓“复利”有根本区别。

首先，T公司与X公司之间是BT融资建设合同关系，《项目招商投资协议书》第九条违约责任条款中关于“甲方支付乙方投资款按先还息后付本的原则，当年未结清利息次年转为本金”的约定，是双方对逾期利息计算标准的意思自治，与所谓的“复利”有根本区别。其次，即使认为构成“复利”，法律也并未禁止当事人约定“复利”，只是要求不能超过法定上限。而按照合同约定，X公司逾期支付款项，每年仅按约承担2.5倍同期贷款利率（即12%）的利息，并未超过法律保护的范畴，应当得到保护。一审法院径行将其视作“复利”没有法律依据。

五、T公司与X公司的XXX1188号判决，因回购期、投资回报率、违约利率标准等诸多不同，相比而言T公司在本案中承担了更多的融资成本和融资风险，本案不应当参照1188号案件的调整规则，否则将对T公司重大显失公平。

1.违约严重程度不同。

在1188号案件中，X公司总投资回购金额仅4800余万元，未支付款项仅100余万元，X公司轻微违约；而在本案中，投资成本达2.2亿余元，本案投入资金为1188号案件的4.6倍，投资金额差异巨大，X公司未支付款项高达4200余万元，违约行为显然严重。

2.逾期支付责任约定不同。

1188号案件中，约定若逾期付款的违约金标准为S市商业银行同期贷款利率的2倍即30%左右，已超过法律保护的上限24%的规定，且约定是违约金，当然可以调整；而本案中，约定逾期付款按人行同期贷款利率的2.5倍计算利息，即年息约11%，约定是利息，也未超过法律保护的24%的范畴，应当得到保护。

3.资金占用成本不同。

1188号案件中，建设期回购期合计3年，期限不长，未收回投资金额不大，资金占用成本不高；而本案中，建设期回购期合计4年，但已逾7年X公司都还没支付完毕款项，垫资期限远远超过1188号案件，T公司的资金占用成本也远远高于1188号案件。

六、法治是最好的营商环境，希望法院能根据案件事实，综合考量当事人以及社会法益等因素，结合相对统一的尺度，发挥司法的保障作用，对本案进行公正判决。

T公司作为S市连续多年获得四川省建筑业先进企业、S市守信红名单企业等荣誉的本地公司，本着造福群众的美好愿望而进行案涉BT项目S的投资，合同约定的投资收益和逾期利息是X公司作为政府平台公司深思熟虑的结果，如果出尔反尔，将极大地影响地方政府和国企的良好形象，好的营商环境需要以诚实守信为基础，如果政府及国有企业连“说话算话”这一朴素的道理都不愿承认和履行，法院也给予支持和保护，将是对当地营商环境的重大破坏，得不偿失。

恳请法院充分发挥司法职能作用，根据案件事实，综合考量当事人以及社会法益等因素，作出公正判决。通过司法裁判，倡导交易双方严守契约的精神，为营造稳定公开透明、可预期的法治化营商环境提供强有力的司法服务和保障。彰显司法公信。

综上所述，请求人民法院支持T公司的全部上诉请求，以上代理意见，敬请采纳。