◆ 作 者：曾永先律师 

开发商与一般买受人已经签署了房屋买卖合同，按照合同约定，在购房者支付所有款项后，开发商应交付房屋。然而，尽管买受人已支付所有款项，但房屋所有权的过户登记并未完成，也没有得到房屋所有权证。在开发商被裁定破产的情况下，标的房屋是否算作债务人财产，买受人是否有权向管理人主张取回权，本文将依据相关法律规定和案例加以探讨。

开发商与一般买受人已经签署了房屋买卖合同，按照合同约定，在购房者支付所有款项后，开发商应交付房屋。然而，尽管买受人已支付所有款项，但房屋所有权的过户登记并未完成，也没有得到房屋所有权证。在开发商被裁定破产的情况下，标的房屋是否算作债务人财产，买受人是否有权向管理人主张取回权，本文将依据相关法律规定和案例加以探讨。

一、关于债务人财产

在破产程序中，确认债务人的财产归属不仅涉及到全体债权人的偿还利益，还牵涉到个别债权人权利行使方式的问题。有的破产企业表面上看起来价值财产众多，深入调查以后才发现这样的企业实质上是“金玉其外，败絮其中”。因此，厘清破产企业的财产范围在破产程序中显得至关重要。

对于债务人财产的认定问题，主要规定在：

1.《企业破产法》第三十条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）>》第一条：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”

因此，债务人财产主要包括以下内容：（一）在破产案件受理时属于债务人所有的全部财产。这指的是在破产宣告时，债务人拥有或经营的所有财产，包括债务人应行使的相关财产权利。（二）自破产宣告后至破产程序终结前，债务人所获取的财产。在这段时间内，债务人可能从事一些必要的民事活动，例如管理人决定继续执行尚未履行的合同等，这可能导致财产的增加。在破产案件受理时的债务人财产也可能产生收益，这部分收益应被视为债务人财产。新获得的财产不仅包括实物财产，还包括财产权利。（三）破产程序终结后，发现应进行分配的其他债务人财产。

在现有法律框架下，对于债务人财产归属的确定通常不应引起太大争议。然而，在司法实践中，一些人依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第七十一条第（五）（六）项的规定来认定房屋所有权，并要求以取回权的方式行使权利。这导致各地、各级法院甚至出现了判决上的冲突，给实际操作带来了很大困扰。

二、关于取回权

根据《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权，是指财产的权利人可以不依破产程序，直接从管理人占有和管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的权利。破产取回权分为一般取回权和特殊取回权。本文所指的是一般取回权。根据《企业破产法》第三十八的规定，意味着取回权人在人民法院受理破产申请后至破产申请破产程序终结前的任何时间都可以行使其权利。但为了鼓励取回权人积极行使取回权，保护利益相关者的合法权益，最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”本条明确了延迟行使取回权的权利人应当承担因延迟主张权利而增加的相关费用，从而提高破产程序的运行效率。

根据上述法律规定的精神，一般取回权的行使还应当满足以下要件：

1.一般破产取回权发生在人民法院受理破产申请后。人民法院受理破产申请是启动债务人破产程序的标志，此时人民法院指定的管理人要接管债务人占有的所有财产。对于那些不属于债务人的财产，应当由其权利人取回。

2.一般破产取回权的权利主体是财产的权利人。此处的“权利人”，既包括对财产享有占有、使用、收益和处分权能的所有权人，也包括对财产享有占有权、用益物权和担保物权等他物权的权利人。

3.一般破产取回权的义务主体是管理人。人民法院受理破产申请后，管理人接管债务人占有的所有财产，并依照法律的规定对其进行管理和处分，而此时的债务人则不能再继续管理和处分其占有的财产。

4.财产的权利人取回的是债务人占有的不属于债务人的财产。破产程序开始后，债务人向管理人移交其占有的财产中，有些是债务人享有所有权的财产，而有些是债务人基于合法或者不合法的关系而占有的属于他人的财产，这些财产不属于债务人所有，因此不能作为破产财产对债权人进行分配。 

三、观点及案例展示

在司法实践中，对于未完成所有权过户登记的房产是否算作债务人财产存在争议。分歧在于对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条的解读，有人认为这是对债务人财产认定的新规定，而另一些人则认为这只是对《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的补充说明。

（一）观点一

一般买受人在未办理所有权过户登记，未取得不动产所有权情形下，若符合《若干规定》第七十一条第（五）（六）项规定就可以行使取回权。这在于《企业破产法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》实施后，《若干规定》并未废止，仍然可以适用《若干规定》第七十一条第（五）（六）项规定。

参考案例：（2017）最高法民申1429号民事裁定书：本案再审申请人住宅公司因与被申请人沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省高级人民法院民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭进行了审查。最高院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原判决是否存在适用法律错误的问题；（二）讼争商品房是否应列入破产财产。

1. 针对第一个焦点问题：住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。

2. 针对第二个焦点问题：住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

（二）观点二

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为债务人的财产作出新的规定，其中已无《若干规定》第七十一条规定第（五）项特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，第（六）项尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产的情形。根据破产管理人不能将不属于债务人的他人财产作为破产财产分配原则，破产取回权是物的返还请求权，允许财产权利人不受破产程序约束，购房者是否对房屋享有所有权或者其他权利是行使取回权的关键。根据《民法典》第二百零九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力，购房者未办理产权登记，未取得不动产所有权，不享有取回权。

参考案例：（2020）最高法民申6770号民事裁定书：本案再审申请人曲靖市麒麟区禽蛋副食品有限公司（以下简称禽蛋公司）因与被申请人曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司（以下简称昌裕公司）一般取回权纠纷一案，不服云南省高级人民法院的民事判决，向最高人民法院申请再审，最高院依法组成合议庭进行了审查，经审查认为，禽蛋公司的再审申请事由及理由不能成立，理由如下：

禽蛋公司主张依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产......（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，禽蛋公司已支付全部对价，案涉房屋不属于破产财产。最高院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，对非债务人财产的范围作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。故二审根据“新法优于旧法”的法律适用原则，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条的规定，并无不当。案涉房屋不符合前述规定的情形，且未登记在禽蛋公司名下，依据《中华人民共和国物权法》第九条（现为《中华人民共和国民法典》第二百零九条）“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外......”的规定，禽蛋公司关于案涉房产归其所有的主张不能成立。

四、倾向性意见

对于上述观点的阐释，笔者更倾向于第二种观点，具体理由如下：

（一）出于对“新法优于旧法”的法律适用原则的运用

“新法优于旧法”原则是《中华人民共和国立法法》规定的三大法律适用原则之一，源自《中华人民共和国立法法》第一百零三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。本文中，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，对非债务人财产的范围作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。故根据“新法优于旧法”的法律适用原则，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条的规定来认定债务人财产。

（二）法律的明确规定，有利于统一裁判尺度

根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”的规定，直指本文未办理所有权过户登记的房产所有权归属。显而易见，已经交付给一般买受人实际占有但未办理所有权过户登记手续的房产，因不符合《民法典》规定的物权变动规定，从而房产的所有权尚未发生变动，产权仍属于债务人，理所应当纳入债务人财产。

（三）最高院的倾向性意见

《民事审判指导与参考》第74辑中最高人民法院民一庭对这个问题进行了分析，最后得出的倾向性意见是：房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产。

五、结语

综上，不论是从现有法律规定来看，还是从最高院最新裁判观点以及最高院倾向性意见来看，在认定破产财产范围时，应优先适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条的规定，对于特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物以及尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，仍应认定为债务人财产，债权人无权主张取回权，但买受人可以向管理人申报债权，请求管理人协助其进行产权过户，至于是否可以顺利过户，还需管理人进行审查。

◉ 四川恒和信律师事务所律师，具有高级企业合规师资格。专注于企业重组、破产重整、破产清算等业务。

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注 释：

1.本文所指的一般买受人不同于商品房消费者，一般买受人在本文特指购买商品供他人使用，可用于转卖或营业的人。一般买受人可以是自然人，也可以是法人或其他社会组织。

2.中华人民共和国企业破产法：中国法制出版社，2017.8.