01问题提出？

根据预售商品房买卖的基本模式，商品房预购人在向房地产开发企业支付预售商品房收付款项后，由其申请贷款的金融机构（多为银行）向房地产开发企业偿付剩余应付商品房购房款。金融机构为保障其在上述金融借贷法律关系中的合法权益，通常会要求贷款人以所购预售商品房向其设立抵押权。若开发商与买受人（抵押人）是关联企业，开发商将其开发的商品房出卖给买受人，买受人以商品房作为抵押物向抵押权人借款，并办理了抵押预告登记。

现开发商与买受人可能通过解除买卖合同损害抵押权人的利益，抵押权人如何最大限度维护自身利益？

02分析意见

（一）主要法律依据

《中华人民共和国民法典》

第二百二十一条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第五十二条：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

根据以上法条，抵押人是否进入破产程序对抵押预告登记权利人的优先受偿权有不同的影响。

（二）破产程序对抵押预告登记权利人优先受偿的影响

因本案开发商与买受人是关联公司，需要讨论以下几种进入破产程序的情形：

1、开发商进入破产程序：根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”之规定，即使买受人未支付全部价款，案涉商品房也不是开发商的破产财产。虽然不是破产财产，但不代表在开发商破产时对其不予处理，根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。司法实践中已达成一致认识，认可预告登记具有破产保护效力，即经预告登记的不动产物权变动请求权在一定程度上具有对抗所有权人、破产管理人的相对效力，可排除破产管理人对合同是否继续履行选择权的适用，从而保障预告登记权利人在条件成就时获得不动产物权。

2、买受人进入破产程序：根据《审理破产案件规定》第七十一条的规定，案涉商品房属于买受人财产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第二款之规定，预告登记权利人可就抵押财产优先受偿。但是针对其未支付全部价款的抵押物，管理人有权予以解除，此种情形与未进入破产程序一致，稍后论述。

3、开发商与买受人同时进入破产程序：只要不是实质合并破产，均可按照上述分析确定抵押物属于谁的破产财产。如果开发商与买受人实质合并破产，开发商与买受人之间的债权债务关系因混同而消灭，但是我国法律规定混同导致合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外，所以对抵押预告登记权利人没有影响，其仍可主张就抵押财产优先受偿。

（三）非破产程序中买卖合同当事人解除合同对抵押预告登记权利的影响

如果开发商与买受人之间的买卖合同被解除，那么买受人享有的预告登记的权利基础消失，抵押权人的抵押预告登记确定无法进行本登记，从而因此丧失对抵押物的优先受偿权。

一般情形下，人民法院认为，只要符合法定或约定的解除条件，开发商与买受人合同解除的行为是有效的，在符合第五十二条规定的条件的，抵押权人的优先受偿权可以得到保障，但现实情形是在买受人没有付清全部款项的时候开发商返还的款项是无法全部覆盖贷款额度的，抵押权人会面临抵押权部分落空。

例外情形，即开发商与买受人恶意串通，故意通过解除合同损害抵押预告登记权利人的利益，根据(2020)最高法民申130号确定的司法审查规则，恶意串通解除买卖合同阻止办理抵押本登记、排除抵押预告登记权利人对案涉房屋享有的权益的，视为案涉抵押条件已成就，抵押预告登记权利人对抵押物的权益应予以保护。

03处理建议

抵押预告登记不等同于正式的抵押登记，预告登记仅在于对抗物权人擅自处分不动产，预告登记本身并不发生设定物权或者物权变动的效力，办理抵押预告登记不一定就对抵押物享有优先受偿权，所以需关注抵押物现状并尽快办理正式的抵押登记。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，预告登记权利人请求就抵押物优先受偿的前提条件是具备办理抵押登记条件，即使办理了抵押预告登记，也不一定必然对抵押物享有优先受偿的权利，并且列举了三种无法优先受偿的情形，抵押预告登记权利人应注意不存在无法办理抵押登记的状况。

对于暂不清楚抵押预告登记权利人与买受人签订的抵押合同及开发商与买受人签订的买卖合同中对办理抵押权登记的约定，抵押权人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理不动产抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定及抵押合同的约定请求买受人办理抵押物抵押登记手续，若买受人不配合，在了解开发商与买受人签订的买卖合同的基础上（主要是看将抵押物权属登记至买受人名下的条件是否成就，结合开发商已给其自身办理权属登记的事实，起码针对买受人已支付全部款项的部分而言，办理权属登记的条件已成就），抵押权人可向法院提起诉讼，请求开发商与买受人相互配合将抵押物权属登记至买受人名下，同时要求买受人配合抵押权人办理抵押物抵押登记手续。

注：本文仅代表作者个人观点