作者：朱贞沙律师

问题背景：随着后疫情时代的到来，很多房地产及建筑施工企业陆续进入破产程序。鉴于我国建工实践中时常伴随着转包、违法分包等现象，在建筑施工企业破产后，工程款的结算及支付流程随之停滞，下游实际施工人难以收取其劳务工资，从而容易引发民工集体讨薪事件。对此，在建筑施工企业破产情形下，对建筑施工单位、分包单位拖欠的民工工资以及建设单位代为垫付的农民工工资在破产债权审查环节能否予以确认，以何种顺位予以确认？这些问题的应对与处理对管理人履职、农民工权益保障以及部分案件重整草案的后续实施都极具现实意义，因此笔者拟结合现行相关法律规定和实务判例，对上述问题进行简要分析。

一、建筑施工单位、分包单位拖欠的农民工工资的认定处理

笔者认为，管理人对于建筑施工企业破产程序中的农民工工资的债权审查，需要整体把握合同相对性的审查原则，根据具体情况具体分析，不可一概论之。

（一）建筑施工企业自行招揽的农民工工资认定

此类民工往往接受建筑企业的培训、管理，固定为特定建筑企业或其所承建的特定建筑项目工作，部分民工甚至与建筑施工企业签订了劳动合同，其拖欠工资可直接认定为职工债权予以优先清偿。然而在建筑实践中，更多的民工并未与建筑企业签订劳动合同亦未购置社保，但结合其工作特点可以认定其与建筑企业之间存在固定的事实劳动关系。对于此类民工工资，笔者认为也应将其纳入优先保护范围，主要基于以下两点理由：

1.根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿”之规定，该司法解释援引的《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十七条虽已于2007年6月1日废止，但该条所规定第一顺序清偿的债权全部被现行企业破产法第一百一十三条所吸收，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》施行于2002年9月1日，该司法解释规定与破产企业法修订前后的规定均不抵触，因此笔者认为此类民工工资仍可参照职工债权进行优先清偿。但对于建筑实践中存在的少数“打零工”（临时非固定）民工，管理人对其工资债权作优先性认定“于法无据”，宜作普通债权认定处理。

参考案例：（2020）豫03民终7211号汝阳县元隆矿业有限公司、贺万民破产债权确认纠纷案

案情简介：贺万民带领农民工到元隆矿业进行工程施工，元隆矿业拖欠农民工工资255481元。2019年12月，一审法院对贺万民与元隆矿业追索劳动报酬纠纷作出（2019）豫0326民初3301号民事调解书，对当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、元隆矿业所欠贺万民农民工工资255481元自愿于2019年12月30日前一次性付清；二、如元隆矿业未按约定期间履行给付义务，贺万民有权要求以余欠本金为基数加上迟延履行期间的债务利息一并申请强制执行。该调解书生效后，元隆矿业未按约定履行义务，贺万民申请一审法院对其进行破产清算。2020年1月21日，一审法院受理贺万民对元隆矿业破产清算申请。2020年6月19日，一审法院宣告元隆矿业破产。贺万民就上述调解书确定的款项向管理人申报债权，管理人审查后将该笔债权认定为普通债权，贺万民提起该案诉讼。

裁判要旨：一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿”之规定，贺万民申报的农民工工资应参照破产企业职工工资的顺序进行清偿。该司法解释援引的《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十七条虽已于2007年6月1日废止，但该条所规定第一顺序清偿的债权全部被现行企业破产法第一百一十三条所吸收，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》施行于2002年9月1日，该司法解释规定与破产企业法修订前后的规定均不抵触，农民工工资作为劳务报酬应当参照职工工资债权予以认定的裁判规则并未改变。故，贺万民申报的255481元农民工工资应当确认为第一顺序清偿债权。二审法院认为，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定了债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，可以参照职工债权在破产程序中予以清偿。在本案中，被上诉人贺万民带领农民工在元隆矿业从事劳务，公司对记录出勤及工资情况的工资花名册盖章予以确认。贺万民申报的农民工工资作为劳动报酬，符合《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定的情形。

2.根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该项优先性受偿制度初衷就旨在为了保护农民工的合法权益。其中发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人为建设工程应当支付的工人工资、材料款等实际支出的费用。而建筑施工企业所招揽的民工工资显然属于建设工程款中的人工工资，理应优先受偿。

参考案例：（2020）皖11民终3630号陈保兵与天长市安思科安防科技有限责任公司破产债权确认纠纷案

案情简介：2011年，安思科公司与蔡甸建筑公司就某建筑项目签订《工程承包合同》。2013年，安思科公司经理向陈保兵出具了一份条据，载明“塔吊工：陈保兵安思科工地上班，从2012年2月7日-11月7日止，共9个月，每月4200元，合计37800元。已付15000元，下欠人民币贰万贰仟捌佰元整。”陈保兵在条据签字确认。2018年，法院裁定受理安思科公司破产清算一案，陈保兵向破产管理人申报职工工资破产债权22800元,但破产管理人未确认陈保兵申报的债权为职工工资破产债权，仅认定为普通破产债权，陈保兵认为破产管理人对其债权审查确认错误,并要求管理人按照职工工资归还，依法提起诉讼。

裁判要旨：首先，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，安思科公司将工程项目发包给蔡甸建筑公司，而陈保兵为蔡甸建筑公司招聘的塔吊工。因安思科公司欠蔡甸建筑公司工程款，而蔡甸建筑公司又欠陈保兵塔吊工资，后经债权人陈保兵的同意，蔡甸建筑公司将其欠付陈保兵的塔吊工资转移给安思科公司。而蔡甸建筑公司欠付陈保兵塔吊工资，从本质上来说，系承包人为建设工程应当支付的工人工资，因陈保兵系农民工，即该工资为农民工工资，其性质并没有因债务转移而发生改变。因此，陈保兵对安思科公司享有的债权性质为建设工程款中的农民工工资，应该予以优先清偿；其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条破产债权清偿顺位规定可知，公司进入破产、清算程序，相对普通债权而言，职工工资应优先支付，而作为弱势群体的农民工工资理应更要获得保护。

（二）劳务分包项下的农民工工资的认定

建筑施工企业在自有工人不足的情况下，往往会采取层层分包或劳务分包来满足施工需求，因此劳务分包等现象在我国建筑工程领域也是屡禁不止。那么在建筑施工企业破产情况下分包项下的农民工工资能否进行优先保护，实践中尚存争议。

观点一：分包单位的农民工工资在破产债权清偿中不具有优先性。

首先，从债权债务法律关系的角度，施工总承包单位与分包单位之间签署的是建设施工合同，双方形成的是建设工程合同法律关系，分包单位拖欠的农民工工资属于工程款中的一部分，其本质上是因建设工程合同法律关系所形成的债权债务关系，在破产程序中，分包单位应当按照《企业破产法》的相关规定依法申报债权，而分包单位拖欠的农民工工资应当由分包单位来承担，且这一点在《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任”之规定中也有明确体现。其次，分包单位的农民工不属于建筑施工总承包单位的职工，分包单位拖欠的农民工工资也无法纳入职工债权优先清偿范围。

参考案例：（2020）浙01民终6023号董金华、浙江云圣建设有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

案情简介：2019年2月，应董金华及其班组工人的催讨，云圣公司向董金华出具《土建泥工清工承包款支付承诺书》，载明董金华为泥工清工承包负责人，云圣公司承包案涉工程的楼地面细石砼平找平工作，以清工承包方式承包给董金华负责施工，均已完工，经双方协商，确认再支付董金华140000元即可，承诺于2019年12月30日前支付该140000元清工承包余款，并注明，此承诺书写给董金华后，董金华不得再以民工讨薪方式向云圣公司讨薪。2019年3月，法院裁定受理云圣公司的破产清算申请，董金华向管理人申报债权，管理人对其债权作普通债权认定。

裁判要旨：本院认为，本案的争议焦点在于董金华等人与云圣公司之间是否存在劳动关系，案涉债权是否属于职工债权。董金华二审中提交的证据仅能证明云圣公司法定代表人孙某认可董金华等人存在被欠款的情况，但工程中欠付农民工工资与企业欠付职工工资的性质及认定标准均存在不同。本案双方当事人未签订劳动合同，双方之间是否存在劳动关系需要从董金华等人是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、由用人单位发放报酬等方面综合认定。根据本案双方当事人的陈述及提供的证据，董金华所在粗泥工班组的人员由董金华召集，董金华安排具体工作任务和日常管理，人员报酬由董金华与工地项目经理对账结算后支付。因董金华所在班组人员与云圣公司之间没有直接的劳动管理和人员隶属关系，故双方之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定为劳动关系，故案涉债权不属于职工债权。董金华要求确认对云圣公司享有优先受偿债权的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

观点二：从保障农民工工资支付的角度，建筑施工总承包单位对于分包单位拖欠的农民工工资具有优先清偿的责任，破产程序中也概莫能外。

根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”之规定，施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的，具有先行清偿的责任，因此分包单位拖欠的农民工工资在施工总承包单位破产债权清偿中具有绝对的优先性，或者至少是具有等同于施工总承包单位职工债权的优先性，在破产债权清偿时，应当优先进行清偿。

对此，笔者更倾向于第一种观点，首先是基于分包项下民工工资的直接支付主体应严格限于分包主体，不应轻易突破合同相对性的限制；其次，施工总承包单位在破产情形下是否仍然具有依据《保障农民工工资支付条例》第三十条产生的先行清偿的责任存疑。除此之外，笔者在针对该问题进行类案检索，实务判向也更多地采纳了第一种观点，即施工总包单位破产的，分包单位拖欠的农民工工资不属于优先受偿范围，在债务清偿中不具有优先性。

二、对于建设单位代为垫付的农民工工资认定处理

建工实践中，建筑施工企业在破产前就已经陷入难以继续经营的局面，体现在建设项目施工过程中停工、施工进度缓慢以及不能偿付民工工资等，部分农民工在向建设施工单位讨薪无果的情况下，也不乏向建设单位集体讨薪的现象。部分建设单位基于维稳等考虑先行为建设施工单位垫付了民工工资，那么在建筑施工企业随之进入破产程序之后，建设单位能否就垫付民工工资主张优先受偿？笔者认为该问题的讨论必须以建设单位是否为民工工资的适格支付主体为标准，分别作如下讨论：

（一）建设单位对建筑施工企业存负有工程款支付义务的情况下，该部分垫付金额作为已付工程款予以抵扣，无需另行申报债权。

根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条之规定，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。由此可见，建设企业若负有及时向建筑施工企业支付工程款的责任而拖欠工程款，理应在未付款范围内承担民工工资的垫付责任，所谓“垫付”款项应当计入已付工程款，无需另行申报债权。

（二）若建设单位非基于工程款支付义务为建筑施工企业垫付民工工资，宜作优先认定。

根据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第五条“……有条件的地方，可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式，优先解决破产企业职工的安置问题，政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”和《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十七条“破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，应按照企业破产法第一百一十三条第一款第二项的顺序清偿。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿”之规定，当建设单位非基于工程款支付义务，而是立足于维护社会稳定和优先保护劳动者合法权益时垫付民工工资时，应当认定该行为属于优先解决破产企业职工的安置问题之性质，此时按照职工债权的受偿顺序优先认定并无不当。

参考案例：（2019）浙10民终1181号中博建设工程集团有限公司、中龙房地产有限公司破产债权确认纠纷案

案情简介：中龙公司将案涉工程发包给中博公司。2016年2月3日，中博公司向中龙公司出具付款委托书，“现因本公司与贵公司结算的银行账户被查封，无法正常使用，并且将贵公司前期超额支付给我公司的湖畔壹号一期工程款挪作他用，无力支付农民工工资。经温岭市人民政府协调，现特委托贵公司将湖畔壹号一期的工程款共计16047357.95元全部直接支付至以下账户：毛礼斌15166358元、待结算财政款项880999.95元”；同日，中博公司开具建筑业统一发票，科目为一期工程款，金额为16047357.95元。同月3日、4日，中龙公司依约进行汇款。2016年3月7日，中博公司的重整申请被受理。2016年，温岭市人民法院裁定中博公司重整申请，后中龙公司向管理人申报债权，管理人以工程未结算为由，对中龙公司申报的债权不予确认。中龙公司就债权确认事项向人民法院提起诉讼，中龙公司垫付16047357.95元用于支付民工工资和税费是否按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿成为本案的争议焦点之一。

裁判要旨：二审法院认为，根据查明的事实，中龙公司在给付本案争议款项前，已按双方合同约定的进度拨付工程款，其已无合同义务再行向中博建设公司支付工程款项。中博公司因无力再履行施工合同终止了案涉工程的后续施工，期间相关银行账户被查封，又将前期工程款挪作他用，导致民工集体讨薪事件的发生。在当地政府主持协调下，中龙公司垫付了多笔农民工工资，资金流向明确，数额巨大，有效维护了社会稳定，一审法院据此确认上述款项按照职工债权的受偿顺序优先受偿，并无不当。

综上，总体而言，立足于保护农民工等弱势群体的合法权益，实务裁判判向往往更倾向于将民工工资认定为“非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬”，参照职工债权在破产程序中予以清偿。如建设单位出于维稳考虑，在相关政府部门的管理下垫付民工工资的，该部分债权也可按照职工债权的受偿顺序优先受偿。对此，为切实根治拖欠农民工工资问题，在查明事实的情况下，笔者原则上也同意对农民工工资进行特别保护，但作为破产企业的管理人，笔者认为对任何一笔债权的赋予优先性都必须谨慎对待，对农民工工资的特别保护原则上不应突破合同相对性，同时严格核查农民工债权人的身份及其债权数额，防止以农民工工资名义将普通债权优先化，以免损害后顺位债权的实质清偿利益。