摘 要

随着信息网络技术不断进步，赌博类犯罪也朝着网络化、虚拟化发展。网络赌博以其特有的隐蔽性强、支付方便、不受时空限制等特点，逐步取代传统实体赌场，成为这一类犯罪的主要形式。其中，利用微信群聊赌博是这类犯罪的主要表现形式之一。但由于《刑法》对于开设赌场罪和赌博罪的立法语言具有模糊性，没有为两行为明确边界，导致利用微信群聊赌博这类行为在实践中定性存在争议。同时，在认定此类案件构成开设赌场罪时，如何判断其行为是否符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）关于“情节严重”的量刑标准也是实践中的难点。因此，本文拟用法理分析结合参考典型案例的方式对上述问题进行研究，以期为辩护律师同仁提供一些参考与启示。

一、利用微信群聊赌博常见犯罪手法及定罪趋势

（一）利用微信群聊赌博的常见犯罪手法

由下图一所示，利用微信群聊赌博分为直接利用和间接利用两类。直接利用是指利用微信本身具备的功能，并赋予该功能一定的赌博规则，赌博参与者依据规则进行赌博；间接利用是指利用微信支付结算、聚集人员等功能，为赌博活动提供条件。

图一

◆ 案例一：单某某与好友吴某、何某共同创建名为“面膜288元一盒4片”微信群，并制定群内红包赌博规则，即群内发的所有红包固定为288元，由“代包手”领取，扣除抽头的28元后，再分成5份发出260元红包，供群内参赌人员哄抢，并规定抢到红包金额倒数第二多的玩家为输家，输家需要支付下一个微信红包288元，由“代包手”抽头后，再次发出260元红包，以此循环。

◆ 案例二：李某某、洪某某等人共同创建“九八届同学聊天”微信群，群内规定参赌人员加入微信群后，通过微信将赌资转至李某某的微信账号并计入分值（一元相当于一分），后根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。

◆ 案例三：李某某、何某某经预谋后，由李某某建立微信麻将群，并由两人共同负责管理维护，后两人分别召集朋友或通过朋友召集其他人加入微信群。在群内赌客通过链接下载“熊猫麻将”APP并注册成会员后，由李某某注册成为“熊猫麻将”代理并购买房卡，后将所购买房卡转充给微信群内赌客所注册“熊猫麻将”账户，供赌客在“熊猫麻将”网络平台开房并通过微信麻将群相互邀约进行麻将赌博。

（二）利用微信群聊赌博的定罪趋势

笔者在聚法案例库中检索“微信群”“赌博”等关键词，检索从2015年至2022年11月的刑事判决（由于微信红包功能2014年正式投入使用，且2014年仅有2份刑事判决，因此未考虑2015年之前的判决），经过一定数据筛选后得到8466份一审判决，具体年份分布如下图二所示。从图表内容来分析，2017年开始，利用微信赌博的刑事案件数量呈现出每年激增的状态，并在2019年达到巅峰，这与2017年开始微信开始被广泛使用有一定关系。但从2019年后，国家开始大力整顿利用网络群聊赌博的现象，例如2019年舟山市公安局普陀区分局对“闲聊”app开发者深圳小水滴网络科技有限公司以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查，该类案件数量开始逐年递减。但有可能是因为新冠疫情的原因，在2020年大多数老百姓大部分时间都被管控居家，给了该类犯罪行为可乘之机，以致于2020年该类案件递减速度较慢。而后管控措施逐渐放开，该类案件的数量急剧下降。

图二

此外，笔者分析了这8466份判决的案由，其中有7261份判决认定利用微信群聊赌博的行为构成开设赌场罪，1205份判决认定构成赌博罪。由此可见，裁判者对于此类行为更倾向于认定为罪行更重的开设赌场罪。笔者认为，这与当前阶段国家严厉打击各类利用网络媒介的赌博方式的刑事政策导向具有直接的联系。

二、影响利用微信群聊赌博刑事案件定性关键要素

（一）用于赌博活动的微信群是否属于刑法意义上的赌场

2018年前，对于微信群能否被认定为赌场这一问题司法实践中还存在不小争议。例如浙江省的检察院、法院，对此问题就作出过完全相反的认定。浙江省杭州市中级人民法院所审理的（2016）浙01刑终1034号一案中，原一审公诉机关指控吴某某等人构成赌博罪，但一审法院最终认定吴某某等人的行为构成开设赌场罪。宣判后，吴某某等人不服提起上诉，二审法院认为：微信赌博群参与人员并非仅限于他们本人原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，涉案微信赌群在10天时间内，人数已扩展至八十余人。故涉案参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点，并据此不予采纳辩护人本案构成赌博罪的辩护意见。此外，浙江省台州市中级人民法院所审理的（2017）浙10刑终4号一案中，原一审公诉机关指控张某某等人构成开设赌场罪，但一审法院认为本案中群主要拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，需要组织者发挥聚众作用，成员相对固定，且微信群需要邀请或申请才能进群，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入等特点。并据此认定张某某等人的行为构成赌博罪。宣判后，原一审公诉机关不服提出抗诉，二审法院作出改判，认定张某某等人的行为构成开设赌场罪。

由此可以看出，在2018年前，不同的公诉机关、审判机关对于微信群的属性和客观外在特征是存在不同的认识的，辩护律师是完全有可能从这一点去说服办案机关作出轻罪赌博罪的认定。但2018年12月25日，最高人民法院召开新闻发布会，发布5件依法严惩网络犯罪指导性案例。其中指导案例105号《洪某强、洪某沃、洪某泉、李某荣开设赌场案》、指导案例106号《谢某军、高某、高某樵、杨某彬开设赌场案》均对微信群可以成为赌场这一问题予以明确。至此，辩护律师再以微信群不属于刑法意义上的赌场进行重罪变轻罪的辩护意见被采纳的可能性极低。

（二）行为人是否存在“经营赌场”的行为

开设赌场罪是刑法修正案(六)从赌博罪中分立而来的，两罪的行为表现极具相似性，客观上均表现为纠集他人进行赌博，从某种意义而言，开设赌场的行为本身也是一种特殊聚众赌博的行为。但法律既然将开设赌场罪的法定刑确定得更高，甚至刑法修正案（十一）将该罪的基础刑再次提高，足以见得立法机关是认为开设赌场的行为无论危害程度还是非难可能性是远大于聚众赌博行为的。从刑法条文来看，开设赌场中的行为是“开设”，其行为特征是开办和设立，具有建立、运营赌场的含义，而聚众赌博中的行为是“聚众”，其行为特征主要表现在聚集、召集赌博人员进行赌博。因此，行为人是否存在“经营赌场”的行为，是区分两罪的关键所在，笔者认为，可以从以下几个角度进行判断。 

1.对赌博场所和参赌人员具有控制力

控制力是区别开设赌场和聚众赌博的关键特征。其内涵在于对赌博场所及参赌人员具有相当的支配权。从程度来看，聚众赌博一般是组织者组织特定人员进行临时性赌博，组织者对赌博场所的控制和对赌博人员对控制比较有限，但开设赌场则反之。在利用微信群聊赌博案件中，如果组织者只是单纯将微信群作为聚集参赌人员的载体，对微信群的管理、群内赌博规则、结算方式等一系列要素均无特别程度较高的控制、支配，则应当认定属于聚众赌博行为，反之应认定为开设赌场行为。

彰武县人民法院所作的（2019）辽0922刑初98号判决书中载明，王某以营利为目的，建立微信群“五毛末踢娱乐群”并组织群成员70人左右下载纸牌游戏“博乐填大坑”APP，进入指定的手机游戏房间玩“抻帕斯”纸牌游戏，利用该游戏的积分进行赌博。被告人王某以1.5元钱的价格向“博乐填大坑”客服购买五人房间的房卡，然后向群内参赌人员每人收取1元钱桌费，这样每张房卡获利3.5元；此外,王某确定赌注为每一游戏积分为0.5元,每开一房间能玩30局约30分钟,除收取桌费获利外,当出现“烂底”时,王某扣5分获利2.5元。公诉机关据此指控王某构成开设赌场罪，但法院最终认定王某只是通过在该软件中为赌博人员开设房间、为参赌人员进行结算等行为抽头渔利,故王某的行为属于聚众赌博行为,应以赌博罪定罪惩处。

资阳市雁江区人民法院所作的（2022）川2002刑初177号判决书中载明，李某某、陈某某等人共同出创建“招财猫的小铃铛”微信群，参赌人员在李某某、陈某某提供的“熊猫麻将”app上以10元1分、8盘一局的方式打麻将，后在微信群中采取收、发红包的方式结算输赢，每局大赢家需要向李某某、陈某某等人支付“房费”10元。其中，群内如出现跑包（输家不付钱）、垫包（帮输家垫付）时，均由李某某先行代付。最终，雁江区人民法院认定李某某等人的行为构成开设赌场罪。

上述两则判决均属于在微信群中组织参赌人员，再利用其他app软件进行赌博的案例，但两则案例却出现了不同的裁判结果。究其本质，王某在召集参赌人员进群后，并未对赌博规则、参赌人员进行控制；李某某等人虽然也未对参赌人员的赌博方式进行控制，但其通过代付“跑包”“垫包”等行为，保证赌场在规则上至少能让赢钱的人能收到应得的钱，进而保障赌场的信誉度，以致赌场能继续顺利运营下去。

2.赌博场所内部管理上具有一定组织性

相较于管理松散的聚众赌博行为，在开设赌场行为中，赌场内部组织相对完整，各行为人之间分工明确，甚至会制定不同的经营、管理制度、财务制度等。南江县人民法院所审理的（2019）川1922刑初305号一案中，何某、张某某以营利为目的，共谋分别出资20000元作为启动资金，用于建立斗牛牛的微信群，组织微信群成员在“牛总管”ＡＰＰ平台上通过斗牛牛的方式进行赌博，所抽渔利扣除各种开支后由张某某、何某平分。二人邀请谭某、彭某在赌博微信群管理财务，其中谭某为总财务，谭某、彭某每月4000元工资。最终法院认定张某某、何某的行为构成开设赌场罪。

3.赌博场所具有持续性的特征

赌博场所持续性的内涵，包括时间和空间两个维度。具体在利用微信群聊赌博的案件中，要求组织者创建微信群后，微信群存在的时间上是具有持续性的，微信群的状态也是稳定存在的。江西省上饶市中级人民法院所审理的(2018)赣11刑终390号一案中：刘某、严某等人共谋，每人出资500元，建立“扫雷”微信赌博群，通过抢红包的方式进行赌博。后刘某等人先后三次建群，并组织不同的人进群赌博，每次持续一段时间后，几人将营利分赃后便解散群聊。最终法院认定几人的行为构成赌博罪。

笔者认为，人民法院对上述案件的认定是妥当的。虽然刘某等人有可能是出于降低维护微信群成本或是躲避公安机关追查的目的，短时间内反复创建解散微信群聊，但其这一行为确实造成案涉赌博场所不具备时间和空间上的持续性，这也符合聚众赌博临时性、短暂性的特点。

4.以微信群聊不具有开放性作为定性辩护意见难以得到采纳

在传统开设赌场案件中，赌博场所往往具有一定规模，以期吸引不特定多数人来参赌。对于赌场而言，越多参赌人员加入则意味着赌场越容易盈利。因此，传统开设赌场中的赌博场所是具有开放性这一特点的。基于此，实践中一些辩护律师便认为，微信群聊属于虚拟空间，不具有开放性，因而应认定该类行为不构成开设赌场罪。乐清市人民法院所审理的（2017）浙0382刑初1496号一案及从化市人民法院所审理的（2017）粤0184刑初132号一案中，辩护人均以上述理由进行辩护，认为被告人的行为构成赌博罪而非开设赌场罪，但二法院认为，赌博行为不存在绝对的隐蔽与完全的开放，为了逃避打击，同时又能吸引更多赌博人员加入，赌博场所总是对一部分人隐蔽，对另一部分人开放，开放性是相对而言；且涉案赌博微信群里成员较多、流动性大，群成员可以自由拉其他人员进入该群，案涉微信群具有赌场的开放性特点。

三、利用微信群聊开设赌场不构成“情节严重”量刑标准的辩护策略

（一）利用微信群聊开设赌场的行为，与《意见》规定的利用赌博网站开设赌场行为有较大区别，危害性也明显小于赌博网站

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条的规定，（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。这四类行为属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据开设赌场。但利用微信群聊开设赌场的行为与上述四种行为有较大区别，且危害性明显较小，理由在于：1.上述四类行为均属于利用互联网建立赌博网站的行为，而互联网本是完全开放场所，利用互联网建立赌博网站必然会面向众多不特定的人群。但利用微信群聊所开设赌场相对封闭，赌博行为亦是发生于聊天群内部相对固定人员之间，其行为危害性相对较小；2.利用互联网建立赌博网站，赌客是与赌场一方进行赌博，赌场对整个赌博活动的控制程度非常大，极易导致赌博过程出现赌场利用强势地位肆意侵害赌客财产的情况。但利用微信群聊所开设的赌场中，一般为赌客之间互相进行赌博，赌场组织者并未实施任何控制行为，其危害性相对较小；3、网络赌博犯罪泛滥的主要原因之一是其“金字塔”型组织结构。赌博网站一般首先设立总代理，再由总代理向下发展一级代理，一级代理再向下发展二级代理，二级代理再发展三级代理，以至多级代理，各级代理通过赌博网站组织赌博。赌博网站的代理越多，参赌人数、赌资数额越大，社会危害越大。但利用微信群聊所开设的赌场，赌场组织者一般靠拉熟人进聊天群赌博的方式发展参赌人员，而并无发展代理的行为，其危害性相对较小。

根据《意见》第一条的规定，“实施前款规定的行为”，在符合相应条件下，才能被认定为情节严重。因此，严格从罪刑法定角度来看，利用微信群聊开设赌场的行为与“前款”利用赌博网站开设赌场行为有较大区别，不能以后者认定情节严重的抽头渔利、赌资等标准认定前者。但是比较遗憾的是，由于《意见》制定者并未针对利用微信群聊开设赌场的行为作出相应规定，司法实践一般是依照《意见》的相应规定认定是否属于情节严重。尽管如此，笔者认为，在具体案件的辩护中，辩护律师依然可以提出上述较大区别，建议司法机关酌情对此类行为从轻处理。

（二）抽头渔利数额的辩护策略

对于直接利用微信群聊实施抢红包赌博类案件，抽头渔利的数额比较容易计算，只需要通过“代包手”的微信红包记录则可以较为容易地计算出涉案抽头渔利数额。但对于间接利用微信群聊实施的赌博，尤其是利用其他app进行赌博的案件，在认定抽头渔利数额时时常会有证据上的障碍。这类案件通常是参赌人员在其他app上赌博后，在微信群聊中发出相应红包后将“房费”发在微信群中，由组织者收取。但实践中，组织者大多数自身也参与到赌博中，那么其收取的红包中即包含“房费”，也包含其赢取的赌资。简单举个例子，甲创建微信群组织参赌人员打麻将，约定一局房费10元。而甲自身也非常喜欢在群中打麻将，其是打麻将过程中，完全有可能在一局麻将打完结算时刚好赢了10元。那么甲在这一局中就应当领取两个10元红包，其中一个为“房费”，另一个为其赢取的赌资。因此，若办案机关以甲在微信群中领取到所有10元红包的总额作为其抽头渔利的犯罪数额是不恰当的。在此情况下，只能以参赌人员明确了所发出的红包为“房费”（例如在红包中进行特征上的标注）的数额认定为案涉抽头渔利犯罪数额。笔者所承办的一起开设赌场案件中，正是以此思路进行辩护，最终将被告人抽头渔利的数额从指控的42万余元降低至17万余元。

（三）赌资数额的辩护策略

传统赌场在计算赌资时，往往是以当场查获的赌资认定涉案赌资，这反映出在认定开设赌场罪的赌资时，与每一局投注赌资无关，是以最终涉案结算的赌资为准。在利用微信群聊进行投注类赌博案件中，由于投注类赌博时常出现连续、反复投注，赌资数额往往计算起来比较复杂。若简单将赌博组织者微信账单中所有接受投注的赌资累加而认定涉案赌资，必然不符合案件实际情况。简单举个例子，甲创建微信群聊，以某游戏网站转盘转出的图案为投注对象组织参赌人员投注。乙初始投注1000元，假设乙连续3局均赌赢，每局翻倍赢取其投入的赌资，那么3局结束后，甲的微信账户则显示出乙投注1000+2000+4000共计7000元投注，但实际上乙的赌资仅为1000元。因此，在认定利用微信群聊投注类赌博赌资时，应当综合在案被告人、证人对于投注输赢情况的供述和证言、微信转账记录所反映的实际投注输赢情况等进行认定。

作者简介

田银行律师

四川恒和信律师事务所高级合伙人、刑事法律部部长

杨逸律师

四川恒和信律师事务所刑事法律部律师