《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”我国破产法中虽未直接使用别除权的名称，但在司法实践中广泛使用别除权的概念，并将该条款作为别除权直接的法律依据。破产程序中别除权的行可实现债权的优先受偿，也直接影响着债务人财产的价值甚至存续，关系着破产制度市场出清或者挽救企业的目的能否达成，笔者结合实务案例，将别除权行使之要点阐述如下：
一、别除权之特征
别除权是指破产程序中，对债务人的特定财产享有担保权的权利人可以就担保物获得优先清偿的权利。别除权的实质是抵押权、质权、留置权在破产程序中实现的方式，需着重注意其以下特征：
1.别除权以担保权为基础权利
别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法发生的。一般而言，只有在破产案件受理时已经合法取得民法上的担保物权的债权人才能够享有别除权。
但在破产实践中，广泛存在非典型担保的债权人，非典型担保债权人能否享有别除权呢？以让与担保为例，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》观点，债权人与债务人订立的让与担保合同不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然让与担保合同约定的权利义务关系不属于典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。故在破产程序中，非典型担保的债权人在符合担保情形以及完成权利变动的公示后，具有相应的物权效力，债权人对特定担保物享有优先受偿的权利，在破产程序中也可以行使别除权。
►参考案例（2019）最高法民终133号：最高人民法院认为，在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。
2.别除权的行使不参加集体清偿程序
享有别除权的债权人，一般为有财产担保的债权人。别除权的特点就是，有财产担保的债权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地、排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法上集体清偿原则的一个例外。按照《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝”，故企业破产宣告后，担保权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而无需与其他债权人共同参与集体清偿程序。
3.别除权标的物不计入破产财产
破产程序中，担保权人有权就别除权标的物优先受偿，这也意味着其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，管理人也不能擅自将别除权标的物纳入破产分配。只有在两种情况下，别除权标的物才能计入破产财产：第一，担保权人放弃优先权自愿加入集体清偿的，该别除权标的物转为破产财产；第二，别除权标的物在清偿被担保的债权以后还有余额的，该余额转为破产财产。因此，破产申请受理后，别除权标的物虽然也属于债务人财产，并且可能在破产宣告前为管理人接管（除已经被担保权人占有的外），但为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，不能用别除权标的物清偿破产费用和共益债务。
但需要注意的是，因破产费用是破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的费用，而别除权标的物不纳入破产财产，故因管理、变价和分配别除权标的物价值而产生的费用不能纳入破产费用，应当从别除权标的物的变价款中优先支付。
►参考案例(2023)最高法民申2768号：最高人民法院认为虽然别除权属于破产法中特有概念，但其是以民法中的财产担保制度为法律基础的，实质是民法中担保物权在破产法中的延伸，有关债权清偿顺序问题，原审适用《民法典》并无不当。《民法典》第三百八十九条明确的仅是担保物权的担保范围问题，并未涉及权利实现顺位。该条相关理解中明确的拍卖费用、评估费用、变卖费用是指可以列入担保物权担保范围的债权人费用，与权利实现顺位无关。针对清偿顺序，《民法典》第五百六十一条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故实现担保债权的税费等费用应当从担保财产的变价款中优先支付。
二、别除权行使的条件
债权人在破产程序中享有和行使别除权，应当具备以下条件：
1.债权须已依法申报并获得确认
破产程序中，无论债权性质为何，是否存在财产担保，均应当依照破产法规定的程序行使权利。别除权的实质是抵押权、质权、留置权在破产程序中实现的方式，故行使别除权需参与破产程序，于债权人而言，债权申报是债权人参加破产程序的必经程序。根据《破产法》第五十八条的规定，已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。因此，未获确认的有担保债权不享受别除权的地位。
2.债权和担保权须合法成立并生效
别除权的成立基础是债权和担保权。因此，债权和担保权的设立必须合法、有效，否则别除权不能合法成立。实践中，对于别除权的认定，管理人一般先会审核债权之有效性，而后判断担保权是否生效。于抵押权和质押权而言，涉及须经登记或交付占有方可产生担保物权效力的，则应当满足相应登记或交付的条件，否则无法在破产程序中被认定为别除权；于留置权而言，如债权人未对留置物实际占有，则留置权未设立，此时债权人在破产程序中亦无法享有别除权。担保人除了关注担保权是否满足民法的相关规定，还需注意债权和担保权的成立是否存在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对原来没有财产担保的债务提供财产担保等破产法上的无效或可撤销事由。
三、别除权行使的时间
对于别除权行使的时间，虽然《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，但最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中认为：“在人民法院宣告债务人破产之前，人民法院是否受理重整申请或者和解申请尚不确定。由于管理人有“管理和处分债务人财产”的职权，不乏管理人在第一次债权人大会召开前就允许担保物的变现，从而可能导致债务人丧失营业价值，债权人会议“决定继续或者停止债务人的营业”的制度设计也将落空。对此，可考虑借鉴德国法的规定，在第一次债权人大会召开前，原则上不允许解除担保权的‘自动冻结’”。同时，在破产案件实际办理中，法院为保证公平清理债权债务，别除权的行使需在有财产担保债权申报并获得确认后，故担保权人在债权经债权人会议核查确认后方可行使别除权。
►参考案例（2021）辽民申8678号：辽宁省高级人民法院认为，关于中朋公司别除权的行使问题。本案中三利公司破产清算债权审核尚未结束，破产管理人未对中朋公司发出债权审核确认通知书，尚未明确否定中朋公司主张的优先受偿权，破产管理人与中朋公司关于中朋公司的优先受偿权尚未形成实质争议，中朋公司行使别除权缺乏前提条件，本案二审裁定驳回中朋公司的起诉并无不当。
四、别除权行使的限制
1.权利须通过管理人行使
《破产法司法解释二》第三条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”，债务人破产后，别除权标的物一般将被破产管理人接管，担保权人需通过管理人实现其优先权。
►参考案例(2020)粤0106民特74号：人民法院认为，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条规定了担保权人权利的行使与限制，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝；但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。深圳市宝安区人民法院已裁定受理对被申请人破产清算申请并指定了管理人，为公平清理债权债务，债务人财产应归由管理人统一管理并处置。现申请人申请拍卖、变卖车辆并在所得价款中优先受偿有违公平清理债务的原则，本院对此不予支持并依法予以驳回。申请人可随时向管理人主张就该享有担保权的特定财产变价处置行使优先受偿权。
2.别除权应当在法定期间内行使
别除权的权利人应确保在法定期间内主张权利，未行使的，人民法院不予保护，如担保物权的别除权，则应当在主债权诉讼时效期间内行使。
►参考案例（2021）最高法民再154号：最高人民法院认为，抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照《物权法》第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。
3.别除权的行使需考虑对破产财产整体价值的影响
公平是破产法的第一理念，破产程序是公平清理债权债务的程序，为实现债务人财产最大价值，维护所有债权人利益，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条的规定，在破产清算程序中，因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的，不能单独行使别除权。
►参考案例(2020)最高法民申4765号：最高人民法院认为，其次，《全国法院破产审判工作会议纪要》(法[2018]53号)第25条规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”案涉抵押土地上所附部分建筑物系属破产财产，即案涉担保财产并未完全独立于其他破产财产。
4.别除权或不及于抵押财产产生的租金
有财产担保债权人于破产程序中具有优先受偿的权利，但别除权的行使范围，不仅仅影响到有财产担保债权的受偿率，也关乎其他债权人的权利保护程度，有财产担保债权在破产程序中的优先受偿范围存在限制。
►参考案例（2021）浙03民终337号：温州市中级人民法院审理认为，根据企业破产法第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利……涉案宫后路601号的租金，其有别于该土地使用权，也不在最高额抵押担保合同约定的土地使用权范围之内。且据物权法第一百九十七条规定，抵押权优先受偿的效力通常不及于抵押财产的孳息，亚美公司被一审法院裁定进入破产清算程序后，应当依照企业破产法第十九条等相关规定，对涉案抵押财产的保全措施予以解除，由管理人管理、处分债务人财产。另外，涉案租金产生于亚美公司进入破产清算程序之后，本案也不符合物权法第一百九十七条规定的抵押权人有权收取抵押财产天然孳息或法定孳息的相应条件，故鑫瑜企业对涉案租金不享有优先受偿权。
但也有观点认为，破产程序中，只要有财产担保债权人主张的租金为抵押财产被人民法院扣押（查封）后，且已经通知应当给付法定孳息的义务人，则财产担保债权人可主张对不动产的别除权及于自查封之日起计算的租金。
►参考案例（2021）苏02民终4530号：无锡中院认为，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
5.担保权人参加债权人会议时表决权受到一定限制
担保权人经债权申报后，作为债权人会议成员，有权参加债权人会议，享有表决权。但是，对于未放弃优先受偿权利的担保权人，对于通过和解协议、通过破产财产分配方案不享有表决权。对于放弃优先受偿权以及通过行使担保物权未能获得足额清偿的部分债权，因其按普通债权处理，因此该等部分享有表决权。
五、重整程序期间别除权的行使
1.重整期间，别除权暂停行使
破产重整程序的目的是挽救陷入困境的企业，从而最大程度地保护债权人利益，维护市场的稳定性和化解社会矛盾。别除权的优先性一旦在重整期间行使，势必造成破产人财产的减少，对其他债权人的债权实现造成重大影响。故《企业破产法》第九十六条规定“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”该等规定背后的目的系为了保障债务人能够正常开启重整程序，不因别除权的行使影响重整制度目的的实现。
►参考案例(2018)京民终117号：人民法院认为，关于就金恒基公司设定抵押的抵押物行使优先受偿权的时间问题，鉴于在本案诉讼中，金恒基公司依法破产重整，其管理人致函法院请求在金恒基公司破产重整期间就金恒基公司特定财产的担保债权暂停行使，根据《中华人民共和国企业破产法》第七十五条关于“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”的规定，长富中心就金恒基《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十二条公司设定抵押的抵押物行使优先受偿权应在金恒基公司破产重整程序结束后进行。
2.重整期间，别除权的恢复行使
破产程序启动后，担保债权人往往希望立即实现债权，无担保债权人则更希望债务人能继续经营以实现更高清偿率。在以上两者诉求之间找到一个恰当的平衡点，是企业重整制度设计的关键。而我国破产重整程序中，以别除权暂停行使为原则，恢复行使为例外，故人民法院会较为谨慎地认定别除权于重整期间恢复行使。根据《企业破产法》第七十五条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十二条规定，重整期间，如有以下两种情形，可向人民法院请求恢复行使别除权：
（1）担保物不是债务人重整所必需
有担保物权的债务人财产若非为重整所必须，则担保权人可申请法院要求破产管理人及时对担保物进行处置，而无需等待重整程序结束。但目前，制度上对担保物是否属于重整必需的债务人财产缺乏明确的认定标准，而破产案件的实际办理中，法院对该标准的认定主要参考管理人及债务人意见。
重整程序以挽救危困企业为目的，故对管理人而言，担保物是否为重整所必须，需考察该担保物对于债务人营运价值以及重整计划草案的影响，且需综合投资人、担保权人、普通债权人、股东等不同利害关系人的多方意见予以判断。
►参考案例（2021）皖08民初538号：人民法院认为，重整程序中要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。案涉融资租赁物管理人及债务人都确定其为重整所必需的财产，依据已经本院批准通过的《重整计划（草案）》，有财产担保债权行使的方式系就该特定财产将获得全额清偿。故北文租赁要求对租赁物拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的主张本院不予采纳。
（2）担保物有损坏或者价值明显减少的可能且足以危害担保权人权利
第二种情形需满足两个条件且不存在一个例外情况下方可向法院申请恢复行使别除权。
第一个条件为担保物有损坏或者价值明显减少。破产案件实际办理中，造成担保物有损害或者价值明显减少的可能的情况主要有：标的物价格下跌、财产意外保险的阙如以及不易保质财产的变质等。财产意外保险的阙如是指财产有可能因为意外灾难而急剧减少甚至完全丧失价值，如果没有财产意外保险，债权人承担这种风险，而这种风险通常是不能接受的，因而除非债务人购买意外保险，债权人在一些情况下会认为自己的债权有受损的可能。
第二个条件为足以危害担保权人权利。因此，只要担保权益足够，超额担保的债权人提起的申请通常会被驳回，同样，处于劣势地位的债权人，其担保债权因为更优先的担保权的存在而几乎形同虚设，即使标的物价值再下降，也不会进一步减少他的担保权益。需要注意的是担保权人应当对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”这一事实承担举证责任，担保权人不能证明这一条件成就的，人民法院应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请
一个例外情况是，虽然担保权人完成了对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”的举证责任，但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，在充分保护担保权人利益的前提下，为了保障重整程序的制度目标，人民法院亦将裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请。
►参考案例（2018）浙11民初74号：法院认为，依照《中华人民共和国企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”本案中，原告未提供证据证明担保物具有损坏或价值明显减少的情况，因此，原告要求被告民俗乐园公司提供抵押物的变价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。
3.重整期间，别除权恢复行使的途径
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十二条规定，在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第七十五条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合《企业破产法》第七十五条的规定，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。可见别除权恢复行使应在破产程序内向人民法院提出申请，而非向人民法院进行诉讼。
►参考案例（2019）浙02民终2221号：人民法院认为，对华融公司申请恢复行使担保权的请求应否准许应当在浙江造船有限公司破产程序中予以处理，并不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审裁定驳回华融公司起诉并无不当，故对华融公司的上诉请求难以支持。
