（一）案例展示

➣案例一：【(2018)沪02民终9634号】

李某于2008年9月12日进入某配送公司工作，岗位为分库组长。双方签订的最后一份合同是起始日期为2017年10月1日的无固定期限劳动合同。李某工作至2018年3月21日。2018年3月22日，李某委托律师向某配送公司发出一份《律师函》，内容为李某以某配送公司长期扣压加班工资、不支付加班工资、不支付年休假工资、扣发金螳螂项目工资为由提出解除劳动合同。某配送公司收到该《律师函》。李某于2018年3月23日申请仲裁，要求某配送公司支付解除劳动合同经济补偿金等。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决，某配送公司应支付李某解除劳动合同经济补偿等部分请求事项。

后李某起诉至一审法院，一审判决支持了李某解除经济补偿的诉讼请求；二审判决对经济补偿金的请求予以维持。二审法院认为，李某以配送公司拖欠加班工资为由解除劳动合同，并要求配送公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求合理，本院予以支持。

➣案例二：【(2020)川01民终3471号】

2018年7月9日，何某与优云公司签订《劳动合同》，约定：(1)合同期限二年，自2018年7月9日起至2020年7月8日；(2)部门：研发部，职务：软件开发与应用。何某在职期间，优云公司先后为何某缴纳社会保险费和住房公积金。2019年4月2日何某向优云公司邮寄《解除劳动合同书》载明:“优云互联科技有限公司：因贵司违反《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，本人决定于即日起解除与贵司于2018年7月9日签订的劳动合同。……请贵司在3日内按照《劳动合同法》第四十七条之规定，向本人支付经济补偿金，并结清加班费、补缴社会保险。”后何某起诉至法院要求公司支付经济补偿金和加班工资等。一审法院未支持何某关于经济补偿金的诉讼请求。何某不服一审判决，上诉至二审法院。

二审法院认为，加班工资实属休息休假和福利待遇的范畴，而劳动报酬的内涵是劳动者劳动付出的对价，故不应将第三十八条规定的劳动报酬扩大理解为包含加班工资。

就以上两则案例来看，针对用人单位拖欠加班工资，劳动者是否可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并主张经济补偿，上海和成都两地二审法院呈现出了不同的观点：

 ◆ 根据上海二审法院裁判观点，劳动者以用人单位拖欠加班工资为由解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的请求合理。通常认为，该观点的主要理由在于，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资”可知，“加班加点工资”属于工资总额的组成部分。那么，用人单位拖欠加班工资，劳动者理应有权依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿金。

 ◆ 根据成都市中级人民法院的裁判观点，加班工资实属休息休假和福利待遇的范畴，而劳动报酬的内涵是劳动者劳动付出的对价，故不应将《劳动合同法》第三十八条规定的劳动报酬扩大理解为包含加班工资。也即，用人单位拖欠加班工资，不符合《劳动合同法》第三十八条的情形，劳动者以此解除劳动关系并主张经济补偿，将得不到支持。

笔者认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”，可知《劳动合同法》在条文上对“劳动报酬”和“加班费”作了分别列举，并且特别强调“加班费”，而没有称之为“加班工资”。因此，从体系解释角度分析，该规定已经对劳动报酬与加班费从概念上作出了明确的区分，将劳动报酬与加班费分别单列，说明二者不存在包含关系，即劳动合同法规定的劳动报酬范畴并不包含加班工资。故，笔者更倾向于支持成都市中级人民法院的裁判观点，也就是用人单位拖欠加班工资，不符合《劳动合同法》第三十八条的情形，劳动者以此解除劳动关系并主张经济补偿，不应得到支持。