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今日推送2024年度获奖文书——杜兴律师、卫芙蓉律师《李某、张某诉某物业公司、某房地产开发公司等财产损害赔偿纠纷案二审代理词》。

案情简介

二原告系夫妻关系，于 2016 年 12 月 30 日与委托人签订了《商品房买卖合同 (预售)》，约定由二原告以 9****3 元购买房屋，后二原告安排房屋装修，装修于2019年8月完成，共计耗费7***0元。房屋购买后，出于工作等原因二原告并未实际居住在房屋中，因此该房屋始终处于空置状态。后 2022 年 3 月30 日原告经楼下四楼业主告知其家里厨房有渗水，查看发现确实存在比较严重的反水情况，房屋装修以及内部家具遭受较大损坏。

2022年4月25日，李某、张某向人民法院提起诉讼，将委托人、物业管理公司及同栋其余业主作为共同被告一并起诉，经一审审理后委托人提出上诉，本案进入二审程序。

诉争焦点

1.本案案由为“财产损害赔偿纠纷”，其实质为侵权法律关系，则委托人作为开发商是否存在侵权行为、过错。

2.二审是否应当启动重新鉴定，一审对于案件事实是否查明。

裁判结果

一审判决认定基本事实不清，为查明案件事实，同时保证当事人的审级利益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销成都市成华区人民法院一审判决。

二、本案发回成都市成华区人民法院重审。

代理词

尊敬的合议庭、审判长：

受本案上诉人成都某房地产开发有限公司（下称“房产开发公司”）的委托，以及四川恒和信律师事务所的指派，我们依法担任本案上诉人房产开发公司的代理人，参与本案二审诉讼活动。开庭前，我们听取了上诉人房产开发公司的陈述，查阅了本案相关材料，进行了必要的调查，本案的事实已非常清楚，现就本案焦点问题提出如下代理意见：

原审判决主要的依据《成都市某房屋外排污管道堵塞专项技术鉴定-鉴定报告》（下称“鉴定报告”）存在严重程序、逻辑、结论错误，不应当被作为证据采用；本项目所涉的设计、施工已取得政府出具的规划核实意见书、施工图审查意见并通过了竣工验收，取得了竣工验收备案表等文件。上诉人的开发建设行为合法合规，对被上诉人李某、张某的各项财产损失不存在过错，不应当承担侵权责任，具体理由如下：

一、原审判决的主要依据——《鉴定报告》欠缺合法性、合理性，不应当被作为证据采纳，上诉人申请重新鉴定合法合理。

（一）原审审判程序违反了《民事诉讼法》的有关规定，没有充分保障上诉人的诉讼权利，程序存在违法性，所涉《鉴定报告》不应被采纳。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”本案中，上诉人已向一审法院提交了《针对<某房屋外排污管道堵塞专项技术鉴定-鉴定报告>的书面异议》，其中明确提出要求鉴定人出庭说明。但是一审法院既未要求鉴定人针对申请人提出的异议作出清晰的书面解释，也未要求鉴定人出庭说明，在未对申请人诉求进行回应的前提下直接作出判决，有损申请人合法的诉讼权利。

（二）该《鉴定报告》依据、逻辑、结论都存在重大错误，不应当被法庭采纳，如需说明管道情况应当重新委托专业鉴定机构进行鉴定，理由如下：

1.《鉴定报告》中鉴定人员、审核人、批准人资质、身份不明。

针对在《鉴定报告》第2页上载明的鉴定人员、审核人、批准人等是否具备相关资质，鉴定机构未提供资质证明等材料佐证，因此出具报告的鉴定人身份存疑，不具备形式上的完整性、合法性。

2.《鉴定报告》得出结论所依据的执行依据和标准不准确。

针对《鉴定报告》第7页第三部分“执行依据和标准”：经查询，未见“3.3《给排水验收规范》（GB 50242-2016）”，仅查询到《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）以及《建筑给水排水与节水通用规范》（GB55020-2021）。

经咨询建筑给排水行业专家后得知，《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）系建设部于2002年4月1日施行的规范性文件，后该版本中部分条文被废止；并于2021年9月8日由国家“住房和城乡建设部公告2021年第171号”发文确定了《建筑给水排水与节水通用规范》（GB 55020-2021），该规范一直适用至今。然而，该《鉴定报告》中提及的《给排水验收规范》（GB50242-2016）为非政府组织翻录制作的一个《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的电子版，因此，《鉴定报告》中提及的《给排水验收规范》的文件名不准确、不完整；涉及的发文编号并非官方正式公布的规范文件，鉴定机构将其用作鉴定结论中的依据和标准是不恰当的。

3.《鉴定报告》所采取的测量方式或缺乏科学性，导致鉴定结论错误。

经咨询建筑给排水行业专家得知，生活污水塑料管道的“角度”指的是长度为一米的管道入口最底部（或中心点)和出口最底部（或中心点)的高度差，而根据《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）的规定，要测量该类管道是否存在角度、角度为多少的科学方法是水平尺、拉线尺量检查，而在《鉴定报告》中未见关于测量方式和依据的内容，故其测量过程或存在不科学性，导致鉴定结论错误。

4.《鉴定报告》第六部分“鉴定分析”中的其6.1条中的第3点鉴定分析内容逻辑错误、不符合法律规范的要求，因此其第7.1条中给出的“大便管道未采取角度安装（如果设计施工图有明确此安装，建议整改）”的结论错误。

（1）《鉴定报告》第6.1条中的第3点鉴定分析不具备合法性。

结合《鉴定报告》第6.1条中的第3点表述“大便管通过两个90度接头从下层402号房屋外外墙雨棚板板面平顺(无角度) 转换接入下层大便管”以及现场拍摄的管道照片可知，其所称的“无角度”指的是以下管道示意图中标示的“横向管道”，即认为该横向管道应当存在角度，但鉴定机构如何得出无角度结论的鉴定过程并没有进行阐述，即其无角度的说法并不保证准确，且根据相关法律法规的规范，此处管道设计安装是符合规范要求的，具体阐述如下：

①根据《建筑给水排水设计规范》GB50015-2003 (2009 年版)等规范性文件可得知，原则上管道不应敷设在楼层结构层或结构柱内，而根据上图可知，若垂直于结构层的竖向主排水管道要完全“垂直无角度安装”，则排水管势必要穿透结构层，与本条规定相违背，将会影响结构层的稳定性，进而影响楼房主体的稳定性。因此，为了确保建筑物结构安全，竖向管道铺经向外突出的结构层时，需采用两个90度接头绕开结构层后向下延伸，方符合国家标准的要求和规定。

②根据本工程设计单位出具的《设计总说明（二）》并结合现场管道图片可得知，本工程排水管道材质为UPVC硬质聚氯乙烯塑料，符合《建筑给水塑料管道工程技术规程》（CJJ/T98-2014）的规定。而塑料管道自身存在韧性和塑性，若该横向管道做角度处理则会导致整个建筑物的给排水管道弯曲，造成破裂。因此，此处管道的安装设计并无合法性、合理性缺陷，正是为了做到合法合理才采取了90度转换接入的设计。

图 3：《设计总说明（二）-管道材质规定》

图 4：管道示意图-材质

③本工程设计单位出具的《设计总说明（二）》第9.13.1条明确说明：“在各平面图和系统图中，排水管道未注明坡度(或起止点标高)者，按下列坡度安装: 横干管最小坡度DN100-0.004”，即管道内壁到另一侧内壁净空口径为100mm的一米长横干管，其入口最底部（或中心点)和出口最底部（或中心点)的高度差最小为0.004m。由此可知，本横干管设计并非《鉴定报告》所谓的“无角度”，反而明确规定了该管道的坡度，此规定也符合《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）有关建筑排水塑料管排水横干管的最小坡度的规范要求，合法合理。

此外，本工程的《竣工验收备案表》也明确有设计单位验收合格的确认盖章，即表示：管道实际施工符合设计文件要求，施工和设计之间无误差。故而本工程设计、施工均不存在“无角度”的问题，《鉴定报告》在未核实设计资料、未进行科学测量的情况下得出的结论不符合该工程的实际情况，缺乏合法性。

图 5：《设计说明（二）》-管道坡度规定》

图 6：《竣工验收备案表》

④本工程的设计单位公司始建于1950年，是中国同行业中成立时间最早的大型综合甲级建筑设计院之一，隶属世界500强企业。建院60多年来，该院设计完成了近万项工程设计任务，项目遍及我国各省、市、自治区及全球10多个国家和地区，是我国拥有独立涉外经营权并参与众多国外设计任务经营的大型建筑设计院之一。2004年以来连续多次被亚洲建筑师协会评为“中国十大建筑设计公司”，并获得“全国工程勘察设计百强”企业称号。

本项目在设计施工阶段取得了成都市规划管理局、成都市公安消防局等主体出具的施工图审查意见表，审查意见均为“同意该施工图设计”；在竣工验收阶段通过了竣工验收，取得了成都市建设委员会出具的《竣工验收备案表》；在对外售卖阶段取得了《商品房预售许可证》，全流程资质齐备、合法合规。在选择购买房屋时，民众也会考虑房屋是否具有政府出具的上述资料、是否有政府的公信力作保障。如果现因该依据、逻辑、结论均存有重大错误的《鉴定报告》即否认上诉人开发建设过程的合法性，判定上诉人应当承担侵权责任，则与政府出具的相关文件结论悖离，有损政府权威和公信力，也易造成群体诉讼，妨碍社会稳定。

（2）《鉴定报告》第7.1条中给出“大便管道未采取角度安装（如果设计施工图有明确此安装，建议整改）”的结论逻辑混乱，不具备合法性。

①如果鉴定机构认为“大便管道未采取角度安装”是设计图错误导致的问题，那么应该是针对设计单位的设计图的具体缺陷、错误提出明确的意见，但是鉴定机构未对设计图未进行任何分析，未指出任何错误之处；

②如果鉴定机构认为这是由于施工单位未按照设计院出具的管道设计图施工导致的，那么应该明确管道施工与设计图之间的误差：即鉴定机构应该明确说明设计图要求该处管道按照何种角度安装，而实际的施工采取了“无角度安装”、施工与设计图之间存在不一致导致问题发生；但是鉴定机构未明确进行分析。

综上，鉴定结论并未明确管道堵塞追根究底是施工还是设计的问题、也没有详细说明施工或设计的缺陷就匆忙得出上述结论的做法缺乏严谨性，结论本身逻辑就是混乱的，得出的结论显然不具备合法性。

（3）最后，实际上纵观6.1条、7.1条的分析，鉴定机构的逻辑如下：鉴定机构工作人员现场检查管道→鉴定人员自己认为管道应该有角度→鉴定人员自己认为没有角度导致问题→《鉴定报告》得出结论，认为必须整改管道无角度的问题；该段逻辑论述中自始至终没有提及“应该有角度安装”是依据何种规范的何种条款。

并且，《鉴定报告》7.1条的结论：“大便管道未采取角度安装（如果设计施工图有明确此安装，建议整改）”中，括号内容又明确说如果设计施工图明确了要角度安装，就应该整改。那这里的逻辑就意味着如果设计施工图与现场的管道安装是一致的，就不需要整改；那既然不需要整改，就说明管道的设计安装不存在缺陷；如果如此，鉴定机构又如何能得出“大便管道未采取角度安装导致问题发生“的结论呢？显然，鉴定机构给出的管道无角度安装造成堵塞的说法是鉴定人员自己臆测、自己的主观看法，并没有依据任何的法规和设计规范，整体的论述逻辑是错误的、混乱的、不合法的。

（4）根据上诉人现场测量情况可知，案涉管道存在坡度，因此《鉴定报告》的结论与事实严重不符。

上诉人已于2024年1月4日利用水平尺（带气泡）、红外线水平仪等专业仪器进行了现场测量（如图）。从图中水平尺的横向玻璃管可明显看出，气泡位于左上方，因此左方偏高，右方较低，有明显坡度；管道与红外线水平仪线条存在明显夹角，管道右方显然低于水平仪线条，因此可得出管道右方较低，存在坡度。故而，该《鉴定报告》结论存在重大错误。

二、上诉人对被上诉人的财产损失不存在过错，不应当承担侵权责任。

（一）上诉人不存在过错，不应当承担侵权责任。

本案案涉工程于2015年进行施工图设计，应当执行当时有效的规范，即《建筑给水排水设计规范GB50015-2003（2009年版）》，根据该文件，外径110mm的管道最小坡度为0.004，则本案所涉堵塞管道设计只要符合该文件最小坡度要求即可证明上诉人的开发建设行为合法合规。而根据上诉人于2024年1月4日的现场测量图片（见图4、图5）可以看出，该管道坡度存在明显坡度，显然满足0.004的规范要求。不能仅以“近年来人们生活排水量显著增加，作为开发商应当预见”为由就把过高的审慎义务强加给上诉人。综上所述，上诉人不存在任何的故意或者过失，不应当承担侵权责任。

图9：《建筑给水排水设计规范GB50015-2003（2009年版）》 表4.4.10

（二）上诉人不存在侵权行为，并非本案侵权人。

本案涉及的法律关系为侵权法律关系，承担侵权责任的应当是侵权行为人。但是，上诉人的开发建设行为合法合规，具备政府审批的规划核实意见书、施工图审查意见及竣工验收备案表等文件；且根据被上诉人李某、张某与上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，案涉房屋给排水管道已过质保期，房产开发公司不承担任何维修责任，不作为不构成侵权。

其次，本案案涉工程设计单位出具的《关于“成都某房地产开发有限公司<联络函>”的回复》中确切说明：“一次性洗脸巾和湿厕巾不被水溶化，由此可以认为是 5 层及以上住户将不被水溶解的废弃物扔于卫生间坐便器内，造成排水管道堵塞。”既然已经明确具体的侵权人，则根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，应当由确定的侵权人承担侵权责任。

图10：《商品房买卖合同》-保修约定

图11：工程设计单位《回复》

（三）被上诉人李某、张某未能提供证据充分说明上诉人开发建设行为违法或上诉人存在过错，应当承担举证不能的法律后果。

侵权责任的构成要件为：侵权行为、损害结果、因果关系、过错，根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第六十七条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案属一般侵权纠纷，则上述四要件均应由主张上诉人应当承担侵权责任的被上诉人李某、张某承担举证责任。

而基于本代理意见第一点的分析，本案被上诉人李某、张某提交的主要证据《鉴定报告》不具备合法性、关联性，不应当作为证据被采纳。则本案中，被上诉人李某、张某没有其他任何证据可以充分说明上诉人的开发建设行为违法或上诉人存在过错，进而应当承担侵权责任。则根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”应当由被上诉人承担不利的诉讼后果。

综上所述，上诉人不存在过错、开发建设行为不具备违法性，且被上诉人未提供证据充分证明其主张，应当承担不利后果。因此上诉人不应当对被上诉人李某、张某的损失承担侵权责任。

写在最后，某地产是国务院国资委核定的首批16家主营房地产开发与经营业务的中央企业之一，上诉人作为某地产集团有限公司的下属子公司，是一家以房地产开发经营为主要业务的超大型企业。而原审法院在《鉴定报告》存在明显错误的基础上径行判决上诉人承担主要责任，在严重损害上诉人合法权益的基础上，会使得上诉人开发建设的该住宅区域内其他业主争相效仿，一旦发生管道堵塞或屋内反水事件即考虑要求上诉人承担责任，形成消极群体效应，这对于央企而言，必然会导致国有资产发生不必要的损失。同时，还会引发上诉人另行起诉本项目施工单位、设计单位的类似大量纠纷，不利于止争。

综上所述，原审判决欠缺合法性，未保障上诉人合法权利，且所依据主要证据《鉴定报告》不应被法院采纳，恳请贵院判决依法改判上诉人不承担责任。

► 杜兴律师本科毕业于西南民族大学、研究生毕业于香港财经学院，获评成都市优秀青年律师，任成都市青羊区政协委员、并购交易师。杜兴律师深耕公司法领域、房地产建设工程领域、企业投资并购领域、民商事领域，具有十余年执业经验，经四川省律师专业水平评定，评为首批《公司法》《建筑房地产》四川省专业律师。执业至今为政府、事业单位、企业提供法律顾问(专项)服务300➕件，办理过1000➕民商事诉讼案件，具有丰富的诉讼法律经验。

► 卫芙蓉毕业于西南政法大学法学院，具有较强的法学功底，协助为多家企事业单位提供常年法律顾问服务，参与大量非诉法律事务处理，具有较强的沟通交流和团队协作能力；协助处理多例民商事诉讼案件，案件类型包括金融借款合同纠纷、建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等。