摘要：《中华人民共和国民法典》第二百二十一条沿袭原《物权法》第二十条，规定了预告登记制度，指预先保全建筑物权利的取得、丧失和变更的请求权所做的登记。商品房预售登记备案是房地产开发企业自商品房预售合同签订后须到主管部门办理的一种行政备案。“以房抵债”是房地产企业化解企业债务、盘活企业资产的一种重要手段与途径，进入破产程序后，管理人有权依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定解除相应商品房买卖合同。当“以房抵债”的债权人已经办理预告登记，是否意味着其必然享有房屋交付请求权？若是备案登记，管理人又当如何认定？

关键词：破产重整；预告登记；备案登记；以房抵债；准物权

以笔者团队作为管理人办理的某房企破产案件为例：该房企因经营不善导致资不抵债，现已进入破产重整程序。进入破产程序前，该房企曾多次采用以房抵债方式冲抵债务，出现所涉房产已办理预告登记或备案登记，但该房企进入破产重整程序情形之时，案涉房屋部分尚未竣工验收、实际交付，部分已经实际交付但并不符合办理产权过户手续的条件的情形。由此引发下列争议：

争议一：若以房抵债的债权人以已办理不动产备案登记为由，要求管理人继续履行原以房抵债合同，应否得到支持？

商品房预售合同备案登记属于房地产交易管理制度，是《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》规定的规范商品房预售活动的行政手段，是房地产开发商应当履行的一项法定义务。诚然，备案登记制度具备一定的强制性、与后续的预告登记存在直接关联且具备一定的公示性。有学者认为，备案登记从其功能与效力的角度，实际属于特殊类型的预告登记。但也有法官认为预售登记备案并不是一种物权意义上的登记备案，它的法律价值只在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。其不具有物权公示效力。在产权保护的法律效力上，两者存在天然的差别。现行法律并未明确规定已经备案登记的商品房买卖合同具有优先于其他合同的效力，也未明确未登记备案的预售合同无效、不能对抗第三人等内容。备案登记仅意味着该预售房买卖行为已经纳入行政监管，通过记录商品房预售合同的信息，监管房地产市场的交易行为。而一旦完成预告登记，法律明确房产在登记期间将不得再次转让或设置其他权利，排除权利人外其他人对该商品房的处分权，更侧重于物权保护，通过限制不动产的再处分，保障购房人和其他权益人的利益。

在涉及以房抵债的诉讼案件中，屡次出现就备案登记效力产生的纠纷，法院亦多次确认其行政管理措施效力，否认其物权或准物权效力。如刘某金、福建X置业有限公司等破产债权确认纠纷案中最高人民法院认为刘某金虽与X公司签订了《商品房买卖合同》，并通过支付定金及以李某生对X公司享有的部分担保债权抵付购房款的方式支付了全部购房款，但在本案过程中其自认系基于X公司买房送车位的宣传购买案涉房屋，且其名下已有其他住宅，故其不属于以生活居住为目的的消费性购房者。案涉《商品房买卖合同》虽办理了备案登记，但商品房预售合同备案登记系房地产管理部门对商品房买卖合同的一种行政管理措施，不具有预告登记的效力。刘某金关于《商品房买卖合同》已办理备案登记，案涉房屋应认定归其所有的主张，于法无据。

又如董某庚、廊坊市S房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书中，最高院认为，根据《中华人民共和国物权法》第6条、第9条规定(对应《中华人民共和国民法典》第208条、第209条)，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在S公司名下，董某庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。同时，最高院在本案中主张，网签与我国物权法规定的预告登记不同，不具有准物权效力，董某庚据此主张取回权，理由不能成立。由此，董某庚与S公司签订《抵顶协议书》后，虽然办理了网签备案，但没有办理预告登记，且案涉房屋至今仍未办理产权转移登记，也未向董某庚交付，应认定为S公司的破产财产。

笔者认为，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第六条及《民法典》第二百一十五条，是否办理商品房预售合同登记备案并不影响预售合同效力，备案登记制度仅被赋予有限强制力。其与预告登记从性质、目的、产权保护效力等多方面存在着云泥之别。我国目前的立法设计、司法实践中均侧重于备案登记制度的公法规范功能，仅被定位为国家对商品房预售所为的行政管理行为。经过登记备案的商品房预售合同不具有物权性质，不产生登记请求的物权效力，仅具有债权性质，一旦发生纠纷，应以债权的相关原则和规定进行认定。在破产清算的认定程序中，显然不能赋予属于以房抵债类型的备案登记权利人超越其他债权人的房屋交付请求权，否则可能构成《破产法》第十六条规定的个别清偿。

争议二：若以房抵债的债权人以已办理不动产预告登记为由，主张其享有房屋交付请求权，应否得到支持？

债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，根据法定顺位进行清偿。故进入破产程序后，债权人无权要求管理人继续履行原以房抵债合同。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，对消费型购房者赋予了优先保护权，是基于居民生存利益大于经营利益的政策考量，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。以房抵债的债权人不符合上述法条规定，不能因此获得优先保护，但在其已经办理预告登记的情况下，该争议的关键即在预告登记所带来的物权保护对抗效力下权利人能否获得优先保护，享有房屋交付请求权。

预告登记制度滥觞于早期普鲁士法所规定的异议登记, 后来为德国、瑞士、日本等国家及我国台湾地区民法所继受。这一制度设立的目的在于在预售制度下，预售方收取购房款且控制预售合同履行进度，为防范开放商“一房二卖”甚至“一房数卖”等欺诈、违约行为，平衡购房者、开发商利益所做出的制度选择。

目前国内学界关于预告登记的效力主采三种观点，一部分学者坚持债权物权化说,认为预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,它是债权物权化的一种具体表现。梁慧星教授就赞同债权物权化的观点，他认为预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。还有部分学者坚持准物权说,认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。这一观点与德国法所规定的独立的限制物权说一致，认为一旦经过预告登记，独立的限制物权便得以产生。这两种学说均认可预告登记被赋予了较高的物权效力。

另有学者坚持请求权保全说，阐明预告登记的完成并不意味着不动产物权变动的法律效果的发生,并没有使债权转化为物权,也没有使预告登记的权利人享有对物的支配权，其本质上仍是一种债权。预告登记仅仅是对将来发生物权变动的请求权，适用登记簿封锁方式以保障物权实现。甚至有学者认为，对预告登记所代表的债权进行公示对我国既有的物债二元区分体系造成一定冲击，认为预告登记在我国《民法典》中并非一项权利类型，而是一种债权担保手段，其主要功能在于为债权提供担保。且依据民法典第二百零九条，权利人取得物权仍需要完成房屋所有权变更登记。《民法典》第二百二十一条规定，“债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”可见预告登记制度本身并非实现物权路径。

在刘某金、福建X置业有限公司等破产债权确认纠纷案与董某庚、廊坊市S房地产开发有限公司取回权纠纷案中，最高法院特意对“备案登记”与“预告登记”做了区分，认为预告登记属于债权物权化，具有“准物权”的效力，基于该权利，债权人可以直接要求债务人交付房屋。徐某与威海G房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷案中最高法院明确预告登记原则上具有破产保护效力，但在特殊案件中应区分情况对待。

笔者认为，以房抵债中商品房预告登记有效性的讨论前提为：（1）原始债权具备合法性、真实性、有效性。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记的有效性与原始债权有效性密切相关。原始债权上述三性存疑将影响以房抵债协议的效力，而预告登记依据当事人就以房抵债协议签订的商品房预售买卖合同设立，在此情形下应认为预告登记所设立的准物权出现权利瑕疵，不足以对抗管理人对预售商品房买卖合同的撤销权、解除权。（2）以房抵债协议签订时间为原始债务履行期限届满之后。在履行期限届满之前签订的以物抵债协议具有让与担保的法律特性。虽然以物抵债中包含的“流押条款”的无效性并不当然导致整个以物抵债协议的效力受到影响。但此时该协议仅是一份具备债权性质的担保协议，债权人无权依据以物抵债协议主张债务人交付抵债物，只能主张原金钱债权。

以房抵债协议在债务履行期限届满之后达成，根据最高人民法院的审理思路，以房抵债协议为诺成合同，构成新债务与旧债务的并存或构成债的变更。其有效性得到《九民纪要》第四十四条之认可，在此情形之下：

首先，应当考虑其他债权人与预告登记权利人之间存在的利益冲突，也即个别清偿问题。诚然将不动产作为抵债的一部分将限制对其他债权人进行清偿的能力。笔者倾向于认可梁慧星教授“债权物权化”的观点，该种请求权已经被物权化，具备排他、对抗效力，能够对抗其他债权人的债权以使预告登记权利人实现其继续履行原合同的请求。此外，预告登记作为一种登记行为，其本身即具有公示公信效力。一旦原始债权人完成了房产的预告登记，它就向社会大众传达了一条信息，该不动产登记簿已经被“封锁”。这种登记公示力对维护市场交易的安全性和透明度具有重要意义，不应任意突破。

其次，应考虑善意第三方购房者的利益。由此引申出实践中的两种情形：

情形一，以房抵债债权人在办理预告登记后将相应房产出售给第三人。当第三方从以物抵债的原始债权人手中购买该房产时，通过查询房产的预告登记，仅凭预告登记就能确认该原始债权人是该房产的所有人，且该不动产产权明晰并不存在潜在的权利纠纷或风险。第三方已经尽到了审慎注意的义务，第三方基于善意信赖进行交易，若破产程序中管理人轻率地拒绝承认预告登记的效力，将对善意第三方的利益构成侵犯。

情形二：以房抵债债权人将不动产转卖给第三人后，第三人办理预告登记。笔者主张，在此情形下已经交付的可以依据《执行异议复议规定》第二十八条审查其是否具有消费型购房户身份，未交付的可以依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条审查其是否具有消费型购房户身份。若该第三人已经被确认为消费型购房户，预告登记无疑是为其再叠加一层保护效力。

房地产企业破产涉及多方权益，尤其是在涉及“以房抵债”协议时涉及到的协议效力、债权确认等问题。管理人结合实际的以物抵债协议及相应情形应小心谨慎分析客观情形，精准归类认定，厘清“以房抵债”协议的性质，肃清预告登记、备案登记的效力，以最大限度的实现债权的公平受偿。