摘要：《企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。实践中，存在管理人确因受不可抗力等因素影响，对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的订立履行情况不掌握，不能在二个月内正确作出解除或者继续履行决定之情形。而对于该等情形的处理，现行法律和司法解释均无明确规定。本文作者结合真实案例，通过分析论证，认为在具有正当理由的条件下该“二个月”期限可以宽延，并结合司法实践提出处理建议。
关键词：管理人 正当理由 合同拒绝 合同承担 期限宽延
一、问题的引出
2019年12月31日，四川某法院裁定受理债务人破产重整一案。2020年1月22日，该法院指定某律师事务所担任管理人。管理人接受指定的当天接管了债务人印章和网银U盾、密码器及票据，之后管理人和债务人均于2020年1月23日起放假（春节），并计划2020年1月31日起开始对债务人进行全面的现场接管和尽职调查。但是，因新型冠状病毒肺炎重大疫情爆发，2020年1月23日武汉“封城”。2020年1月24日，四川省宣布启动重大突发公共卫生事件Ι级应急响应。至2020年1月29日，全国31个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件Ι级应急响应。自此，全国各地都展开了救治患者、寻找传染源、切断传播途径、公众聚集管制等联防联控、群防群治措施，除党政机关、医疗机构和其他保供单位外，包括管理人和债务人在内的大多数企业事业单位都处于持续停工状态。2月中旬，四川的防控措施进一步加强，债务人所在地所有居民凭单位复工证明和社区通行证出入，外部人员一概禁入。受该政策的影响，管理人对债务人的现场接管和尽职调查工作无法开展，债务人也无法对合同及履行情况进行清理核查并向管理人提供资料。按照企业破产法规定，管理人应当在2020年2月29日前决定解除或者继续履行并通知对方当事人，否则视为解除合同。但是，由于管理人对有关合同订立履行的具体情况一无所知，没有任何据以判断解除或者继续履行的依据。本案为破产重整，合同继续履行与否直接关乎债务人重整价值，管理人为此左右为难：作出决定并通知，可能因盲目决定的错误而失职担责；不作决定，可能因不作为而失职担责。
二、《企业破产法》第十八条的规定与管理人的困惑
《企业破产法》第十八条第一款规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
本条款是关于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同如何处理的规定。按此规定，对于该等合同，破产法赋予管理人解除或者继续履行的决定权（或称选择权）。从破产法的功能和管理人的职责看，管理人应本着有利于债务人责任财产最大化、有利于债务清偿比例最大化的原则，决定延续对债务人有利的合同、解除对债务人不利的合同。并且，管理人行使选择权应当在人民法院裁定受理破产申请之日起二个月内做出并通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内予以答复（本文对该情形暂不作讨论），否则视为解除合同。
如前所述，引出本文问题的正当理由已经发生，并且确实产生了致使管理人无法在正常的期间内完成对债务人的接管和调查，因缺乏据以判断解除或者继续履行合同的依据而不能在二个月内作出选择的后果。在这种情况下，如果管理人的职责仅限于法律判断，那么问题很简单——既然管理人有权决定，可以积极地作出决定，也可以消极地不作为，静待解除合同的后果。但是情况却正好相反。在美国，“破产法典和破产规则都没有对法院在决定是否批准合同的拒绝与承担时应该适用的标准作出规定……从适用破产法典将近30年的判例来看，‘商业判断’显然是绝大多数人的观点。”同样，企业破产法语境下管理人的职责，是在严格遵守法律的前提下，遵循两个“有利于”（即有利于债务人责任财产最大化和有利于债务清偿比例最大化）的原则并开展工作。因此，解除或者继续履行合同适用的标准，必然是商业判断。众所周知，商业判断免责的必要条件是行为人已尽到注意的义务，而管理人在缺乏判断依据的情况下，无论作出解除还是继续履行合同的选择，都难言尽到了注意的义务，都有承担责任的风险。另一方面，如果不在二个月内作出选择而导致合同被解除，管理人又面临因消极不作为而担责的风险。破产法对此并没有救济的安排，这一旨在“有利于督促管理人对此类合同及时采取行动，同时也可为对方当事人提供明确的预期，维护交易的稳定”的制度安排，让本来如履薄冰的管理人更加左右为难。
在国外的立法例中，对于此种合同虽然有不同的表述（法国称为“有效合同”，德国称为“未履行（或者未完全履行）的双务合同”，美国称为“待履行合同”），且对合同的种类及构成要件规定不尽相同，但处理方法基本一致：即由管理人（美国称“托管人”）决定拒绝（解除合同）或者承担（继续履行合同），且明确规定了管理人行使选择权的期限。亦即，企业破产法的该项规定与国外的立法例保持了一致。但作者注意到美国破产法规定之不同——美国破产法“第365条（d）（4）更加明确地要求托管人必须在救济命令发出后的60天内——或者获得一个宽延期——承担或拒绝以债务人为承租人的不动产租约”。虽然本条针对的是不动产租约，但是所确立的托管人可以向法院申请“获得一个宽延期”的思想和方法，值得借鉴。我国的企业破产法正好缺乏类似于该条的规定，目前也没有相应的司法解释，管理人寻求“期限宽延”以期在获得充分的判断依据后作出正确决定，似无法可依。
三、《企业破产法》第十八条“二个月”期间的法律属性
《企业破产法》第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同。
首先，需要考虑的是该“二个月”期间是否属于民法意义上的除斥期间。通说认为，除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。以解除权为例，权利人在法定期间届满时未行使的，民事权利应保持解除前的状态。《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。如果把“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”理解为管理人的选择权（民事权利），把“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人”理解为选择权丧失（民事权利的消灭），则该期间属于法定除斥期间，应产生解除权消灭、合同维持（不解除）的后果。但是，企业破产法却正好作出了期间届满“合同解除”的相反规定。因此，该期间不属于除斥期间，或者至少不属于典型的除斥期间，不属于绝对不可以延长的情形。
其次，该“二个月”期间是否属于民事诉讼法意义上的期间。虽然企业破产法有诸多关于实体权利义务的规定，但是从总则之第三条“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”，以及第四条“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”看，破产法程序法的属性和功能更显著。加之，企业破产法第十八条结构上隶属于“受理”一节，因此将该“二个月”理解为民事诉讼法意义上的期间并无不当。
司法实践中，如果将该“二个月”期间理解民法意义上的除斥期间，则前述分析令管理人左右为难的问题将无解：由于除斥期间属于法定绝对期间，不可以延长，故管理人要么仓促决定，被迫承担不履行注意义务的责任；要么不决定，承担消极不作为的责任。相应的，若不考虑复杂的理论，仅从满足司法实践的实际需求的出发，将该“二个月”理解为民事诉讼法意义上的期间，从而寻求宽延的路径，则更有利于解决问题。由此，作者认为应该将该“二个月”理解为民事诉讼法意义上的法定期间。
四、《企业破产法》第十八条之“二个月”期间是否可以宽延
尽管企业破产法及其司法解释均缺乏类似美国破产法关于“宽延期”的规定，但破产法第四条“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”的规定，还是为管理人预留了解决问题的出口。
《民事诉讼法》第八十三条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”结合《企业破产法》第四条之规定可见，破产程序中当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，可以申请延期。
再反观不得延长的其他情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十七条规定，民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。按该条规定，第三人针对生法律效力的判决、裁定、调解书提起诉讼和当事人申请再审的6个月期间，以及公示催告程序中对除权判决提起撤销之诉的1年期间，不得延长。破产法第十八条规定的情形，与该等情形并不相同或类似，法理上不属于不得延长的情形。
如前所述，对“二个月”的合理理解，应为民事诉讼法意义上的法定期间。结合前述分析，破产案件“当事人”可以申请延期。但是问题是，管理人并非破产案件当事人，是否享有民事诉讼法第第八十三条之“当事人”权利呢？作者认为，尽管管理人并非破产案件的当事人，但管理人是为了维护债权人、债务人等当事人的“共益”而依法履职的诉讼参与人，举轻明重，个别当事人都可以享有的诉讼权利，代表全体当事人共同利益的管理人当然应该享有。换一个角度，更能发现这一权利要求的正当性：民事诉讼程序中，当事人因正当理由耽误期限的可以依法申请延期；人民法院因特殊情况在法定审限内不能审结案件的，也可以延长；如果唯独不允许肩负“破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者”重要使命的管理人享有因正当理由耽误期限的延期申请权，那么法律制度就存在明显的缺陷，而这绝非立法的本意。
综上所述，结合企业破产法的任务和功能，考虑管理人在破产程序中的职责和使命，并借鉴美国破产法所确立的托管人可以向法院申请“获得一个宽延期”的思想和方法，作者认为，在具有正当理由的条件下，管理人是可以对企业破产法第十八条之“二个月”期间申请宽延的。
五、对《企业破产法》第十八条之完善与思考
一些人会质疑作者探究这一问题的价值。因为，真正遭遇这种“特殊情况”的管理人不在多数，而且在大量的破产清算案件中，解除合同是一以贯之的有效方法，法律作此规定正好为管理人省了事。但是，在重整程序中则大不一样，合同的拒绝或承担，往往直接关乎债务人的重整价值——假设债务人是建设工程施工企业，其拥有的资质是重整的核心价值，那么一方面其资质的维持需要继续履行合同的业绩支撑，另一方面由于建设工程合同本身具有履行周期长、合同金额大、违约责任重的特点，处理不当极大可能给债务人带来“沉重负担”；管理人必须在充分调查研究的基础上，审慎地作出决定。因此，作者确信关于管理人困惑和期待的思考并非多余。
实务中，管理人可以区别对待清算和重整。对于重整案件，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应充分调查、深入研究，并尽量听取其他专业人士的意见，本着两个有利于的原则及时决定解除或者继续履行并通知对方当事人。确因正当理由无法在二个月作出决定并通知对方当事人的，应提前向受案法院如实报告并申请延期，力争在期间届满前获得法院准许；同时，需要就延期的安排通知合同对方当事人，避免合同对方当事人基于预期作出“合同已经解除”的判断并实施相应的行为，为继续履行合同增加障碍和成本。
六、结束语
《企业破产法》已经施行近十四年，对规范企业破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益和维护社会主义市场经济秩序做出了巨大的、不可替代的贡献。企业破产法凝聚了司法实践者的美好愿望以及智慧和汗水，所确立的基本原则和方法将长期继续规范和引导破产行为。但是，经过这十多年的发展，我国的社会经济状况已经发生了巨大的变化，和其他任何国家的法律一样，企业破产法同样难逃“成文法从颁布那一刻开始就已经落后”的命运，且受其仅有136条的篇幅所限，难免过于原则或略显不周全。在探索建立个人破产制度已经提上立法日程的现阶段，期待深入全面地检视企业破产法中包括合同拒绝或承担的期限宽延规定缺失等不足，结合中国的国情并借鉴国外的成功经验，制定完善的破产法典，从而结束“半部破产法”的历史。就当前而言，若司法部门就管理人向法院申请“获得一个宽延期”给出相关解释或提出指导意见，则能够达到解决现实问题的效果。
参考文献：
[1] 韩长印等.美国破产法[M].北京：中国政法大学出版社，2003:244-245,248.
[2] 李春双.中华人民共和国企业破产法注释全书[M].北京：法律出版社，2015:100.
作者：刘树政
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