摘 要：融资债权人向进入破产程序的债务人出借款项以确保债务人继续营业，该融资债权人可按照《破产法解释三》第二条规定参照共益债务在破产程序中获得优先清偿。然而，因破产程序中存在众多需优先清偿的债权，且融资权益缺乏有效保障措施，导致债权人拟对债务人提供融资时常踟蹰不前。笔者从共益债务融资的作用、程序、风险、保障等方面，向破产程序中融资债权人提供粗浅建议，维护其合法权益，优化营商环境。

关键词：共益债务融资作用、融资程序、融资风险、融资保障措施

一、共益债务融资

共益债务融资的合法性依据为《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十二条第（四）款①和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》）第二条②。《破产法解释三》实施前，从事破产工作的法官和破产管理人一般从法律原则和公平合理角度将融资款作为共益债务进行清偿。

然而，因破产清偿风险极高，且没有法律条文和司法解释直接规定，以及缺乏权益保障机制，债权人大多不愿向进入破产程序的债务人出借款项，导致债务人继续营业成为奢望。《破产法解释三》实施后，笔者认为不仅解决了世界银行营商环境评价指标中的“回收率”问题③，还解决了破产受理后融资债权的法律定性问题和认定程序问题，鼓励债权人对债务人继续经营提供资金支持，促进债务人资产价值的最大化，最终将有利于债务人挽救和保障破产程序顺利进行。

同时，在理解共益债务融资时还有两点需特别注意：一是《破产法解释三》第二条中规定融资借款是“参照”而不是“按照”共益债务清偿，是因为《企业破产法》中对融资借款的法律地位仍无明文规定，无法按照执行；二是可参照共益债务清偿的“借款”专指单纯借贷法律关系形成的借款，不包括重整计划中约定的投资者的投资款④。

二、共益债务融资作用

1.针对融资债务人

（1）维持债务人继续经营。“流水不腐，户枢不蠹。”进入破产程序的债务人，部分是因资金链断裂导致暂时财务困境的休克者，并非是市场竞争中的被淘汰者，不少债务人尚具有一定的挽救价值。若债务人此时能够获得资金注入以维持正常经营，则不仅可以通过继续营业获取盈利，还可以通过以时间换空间方式逐渐修复债务人商誉，重塑债务人正在稳定发展的正面形象，为后续破产清算程序转破产重整程序乃至重整成功奠定基础。

（2）发挥债务人财产价值。“问渠那得清如许？为有源头活水来。”债务人财产能否保值增值是破产程序中提高清偿率的关键问题，与债权人和债务人最核心利益密切相关。众所周知，将债务人的资产作为经营体整体转让而非零散出售，不仅可以发挥财产价值，还可以明显提高破产清偿率。因此，若债务人能够获得融资，则不仅将减少工作人员流失和最大程度保留骨干人员，还可以使生产设备将得到持续开机和有效保养，维持与交易方的正常商业活动。同时，融资款也可用于未完工的生产或工程项目，让债务人的现有财产发挥最大价值，提高债务人的偿债能力或提升债务人财产的变价价格，实现债务人财产价值最大化。

（3）避免债务人瞬时崩盘。“信心比黄金更重要。”债务人因被债权人疯狂“挤兑”导致瞬间崩盘的情况屡有发生。若债务人在破产程序中能够获得融资，则表明资本市场仍看好债务人的未来发展潜力，债务人仍具有挽救的价值。债务人有资金继续营业也能展现债务人良好的偿债的意愿和能力，给予债权人实现债权的希望，避免债权人因“羊群效应”产生“挤兑”导致债务人破产财产价值大幅缩水，最终损害债权人和债务人根本利益。

（4）提升破产重整成功率。“发展是解决一切问题的基础和关键。”破产重整不仅仅是债务减免和财务调整，破产重整的重点仍是维持债务人的营运价值并使债务人重新获得盈利能力。维持债务人营运价值的关键在于债务人是否能够获得融资以继续营业。没有融资的重整计划就是无根之木，无源之水。因此，债务人获得融资使重整计划草案更具有可行性，更容易被其他债权人表决通过，最终使破产重整成功率得到大大提高。

2.针对融资债权人

（1）获得利息收益。如前所述，融资债权人可参照共益债务清偿的“借款”专指单纯借贷法律关系形成的借款，因此融资债权人可与债务人签订借款协议并约定利息和违约责任等，通过获得利息以实现投资收益。

（2）获取实物资产。依据《破产法解释三》第二条第二款可知，融资债权人提供借款时可要求管理人或债务人设定抵押担保。因此，若债务人最终无法偿还借款本息，融资债权人可通过以物抵债方式曲线获得债务人相关资产。

（3）获取其他收益。在破产程序中因清偿风险极高，因此提供融资借款的债权人一般为国有企业、政策性银行、风险投资机构，以及债务人原股东或管理人团队或员工、原债权人等。债权人提供融资的利益诉求各不一致，例如维持社会或金融市场稳定，保护民生，获取股权、知识产权、核心技术、人力资源、市场占有率、风险报酬，以及情感需求等。

三、共益债务融资程序

《破产法解释三》第二条第一款对共益债务融资进行了明确规定，即融资时间为债务人进入破产程序后，融资程序为经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，融资用途为债务人继续营业。依据笔者2022年6月22日在裁判文书网检索结果可知，法院判决或裁定直接引用或说理涉及《破产法解释三》第二条规定的仅6个案例，其中涉及到融资程序纠纷的为4个案例，具体如下：

案例1：黔西县XX产业投资有限公司、黔西县XX旅游开发有限公司等普通破产债权确认纠纷民事二审民事判决书【（2021）黔05民终4299号】

裁判要旨：对于直接借款部分债权，一审确认的该部分债权1-6项均是借款债权且借款时间在二被告破产清算前，双方形成民间借贷法律关系，……，原告作为借贷关系中的出借人并在《关于拨付国开基金推进水西古城建设的报告》中明确被告公司应向其支付借款利息，加之案涉借款并未设立担保，借款实际用途并不能改变债权关系及债权性质，故直接借款部分1-6项债权原告无权享有优先受偿权。对直接借款部分第7项的20万元借款，一审法院于2018年1月4日裁定受理XX公司、XX公司破产清算申请，而该两笔借款发生在同年1月15日、23日即二被告破产清算后，且两笔借款是为债务人继续营业及破产管理人顺利接管财产而支付的职工劳动报酬及水电费等，保障了债务人破产清算的顺利进行，根据“……”的规定，直接借款部分第7项的20万元借款应优先于普通破产债权清偿，故一审法院确认该笔20万元债权水投公司享有优先受偿权。

案例2：湛某某、帅某某等与浙江XX家居股份有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书【（2020）浙0881民初956号】

裁判要旨：在进入破产程序后，为债务人继续营业而提供的借款需要在经过债权人会议表决通过或在一债会前经法院许可后，才能优先于普通债权受偿。法律对共益债务的界定十分严格，即使在司法程序中对债务人的特定借款都需要经过专门程序才能获得优先于普通债权的清偿顺位，更何况原告主张的售后返租租金是在司法程序终结以后债务人自行经营过程中产生的债务。因此，重整计划执行期间债务人的经营性债权显然应当认定为普通债权。

案例3：湖南A供应链管理有限公司、杨某等其他案由执行复议执行裁定书【（2022）湘10执复13号】

裁判要旨：本案中，A公司与B公司公司管理人于2021年2月2日签订的《协议》，系B公司管理人向A公司借款1000万元用于为B公司补缴原欠海关税款，A公司没有提交证据证实B公司管理人向A公司借款经过了债权人会议通过，或者在第一次债权人会议召开前已经人民法院许可，且所借款项并不是用于B公司继续营业，故该《协议》因违反上述法律规定而无效。

案例4：崔某某与成都市XX投资管理有限公司、杨某民间借贷纠纷一审民事判决书【（2020）川0922民初1190号】

裁判要旨：在破产重整期间，企业的借款活动是受到法定限制的，即为了继续营业的目的且需经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。……首先，从本案借条载明的400000元借款的用途为XX公司的破产立案费用，但实际上XX公司破产重整一案的诉讼费用仅为300000元，而另外100000元是否用于破产重整相关费用、继续营业并无相关证据证明，被告XX公司管理人、杨某、文某某亦当庭陈述该100000元实际上是用于向原告崔某某偿还借款利息。其次，亦无相关证据证明该笔借款经过债权人会议通过或者人民法院的许可。故被告XX公司不应对前述借款及下欠利息承担清偿责任。

因共益债务融资中涉及融资程序纠纷占比达66.67%，笔者认为，为便于后期顺利实现债权，融资债权人应严格按照司法解释规定履行融资程序，确保融资债权的共益债务法律属性。另，2019年3月《破产法解释三》施行至今，全国公布涉及融资债权的案例仅6个（实质案例仅5个，其中一个案例经历过一审和二审），侧面表明债权人对进入破产程序的债务人提供融资仍保持高度警惕。

四、共益债务融资风险

1.融资债权的效力位置可能较低

一方面，《破产法解释二》第3条第2款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。即共益债务劣后于担保债权受偿。

另一方面，若债务人为房地产企业，则依据《民法典》第807条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、《九民纪要》第125条和126条可知，担保债权劣后于商品房消费者的物权期待权和建设工程价款优先受偿权受偿，因此共益债务清偿顺位则更劣后。即若债务人为房地产企业，则破产债权效力位阶一般为：1商品房消费者物权期待权→2建设工程价款优先受偿权→3一般买受人物权期待权（如购买商铺、写字楼等）→4担保物权→5其他破产费用、其他共益债务→6职工债权→7社保费用和税款→8普通破产债权⑤。

虽然根据法理推定在实现前述1.2.3优先债权前一般应先支付为实现该权利而产生的破产费用或共益债务，但因我国破产法中并未将融资债权规定为类似《美国联邦破产法》第364条中“超级优先权”⑥，且司法实践中一般是由法院或管理人决定债权清偿时间和金额，因此融资债权人通过共益债务获得清偿的效力位阶较低且不确定风险较大。

2.债权人获得的抵押顺位可能较后

《破产法解释三》第二条第二款虽规定债务人可以为融资借款设定抵押担保，但司法实践中进入破产程序的债务人有价值且易变现的优质资产大多已设定了抵押担保，融资债权人只能获得劣后顺位的抵押担保，导致融资债权人实现债权的难度加大。

3.债权人难以获得有效担保或保证

进入破产程序表明债务人已深陷债务困境，融资债权人此时若意图获得他人保证担保或抵押担保，难度可想而知。因此，实务中融资债权人大多为国有企业、政策性银行或关联企业，纯市场行为的融资债权人凤毛麟角。

4.单纯借贷而非重整计划中的投资款

如前所述，可参照共益债务清偿的“借款”专指单纯借贷法律关系形成的借款，不包括重整计划中约定的投资者的投资款。借款获得的收益一般是利息，即使融资债权人意图获得实物资产和其他收益，也需具备相应的获取条件并履行相应的法律程序，导致最终收益具有不确定性。

5.财产不足时优先清偿破产费用而非共益债务

《企业破产法》第43条规定：债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。因此，若债务人财产不足，共益债务的顺位则劣后于破产费用，可能导致融资债权人陷入本金难以收回的不利局面。

五、共益债务融资保障措施

1.尽职调查和融资测算

首先，融资债权人应对债务人的历史沿革、股东情况、资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景、人力资源、企业商誉、债权债务等情况进行全方面尽职调查，确定债务人是否具有营运价值以及拯救难度，是否具有恢复盈利的能力。

其次，若确定对其提供融资，则融资债权人应引入法律、审计、评估等第三方中介机构，提供专业意见，对债务人经营情况充分调查，对资产情况进行评估，对债务人优质资产和盈利能力强的业务板块进行区分和测算，得出债务人恢复经营或获得盈利能力所需金额的最低值，以及恢复盈利后返本付息的期间、融资成本等。同时，也有学者建议融资债权人可以约定债务人若重整成功则债权人的利率适当提高，若重整失败则债权人回报率适当降低，即约定不同情况下的浮动利率⑦。

最后，融资债权人应严格按照《破产法解释三》第二条规定履行融资程序，同时要求管理人确认融资债权的共益债务法律属性。

2.获取政府和法院支持

融资债权人要加强与政府和法院的沟通，了解其对进入破产程序的债务人的未来发展态度，争取获得相应担保措施，申请政府和法院帮助修复债务人信用记录，依法为债务人获取税收优惠，以利于债务人恢复正常生产经营，提高债务人的偿债能力，确保融资债权人尽早实现全部权益。

3.足额有效担保或保证

首先，按照现行规定可知，设定担保的债权才享有优先受偿权，才能优先于破产费用和共益债务清偿。破产程序中发生的设定抵押担保的营业借款，是享有别除权的优先受偿权和参照共益债务清偿的双重优先权保障的，即该担保债权因担保物不能足额清偿而转化为无担保债权的部分，仍可享有参照共益债务清偿的优先权。⑧因此，融资债权人可要求债务人或管理人为借款设定抵押担保并办理登记，让该部分融资债权进化为担保债权。

其次，鉴于债务人的财产可能大多已办理抵押登记，顺位抵押可获得的最终变价款仍难以覆盖全部融资债权，笔者建议融资债权人可依据《民法典》第416条规定对债务人的动产设定抵押担保以获得超级优先权⑨。

最后，依据《企业破产法》第124条可知，破产人的保证人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权应继续承担清偿责任。因此，融资债权人在向债务人提供借款前，可要求债务人寻找担保人提供保证担保，降低融资风险。

4.监督融资款使用情况

融资债权人应在借款协议中明确借款具体用途，制定严格的资金使用规则并开设专户支取融资款项，要求管理人或债务人使用大额资金时必须经融资债权人同意。同时，管理人或债务人应定期报告资金使用情况、生产经营或盈利情况、销售返款情况和人员流动情况等。若管理人或债务人违反资金使用规则，融资债权人可以宣布债权提前到期或不再拨付后续融资款项。

5.督促管理人随时清偿

因共益债务的清偿顺位较低，融资债权人可利用出借方的合同优势地位和共益债务具有随时清偿的特性，在借款协议中约定融资债权人具有优先回款权或退出权，要求管理人或债务人随时清偿该共益债务，或者在支付破产费用的同时按比例清偿共益债务，逐步降低融资债权人的投资风险。

六、结语

融资债权人向进入破产程序的债务人出借款项是一项高风险投资行为，《破产法解释三》虽明确将出借款项认定为共益债务并具有优先清偿顺位，但融资债权人仍需深入了解融资程序、融资风险并构建完善的融资保障措施。融资债权人应在对债务人深入尽职调查后再确定具体融资规模，提高破产程序中债务人的融资担保征信措施，明确融资债权人的权利与违约救济措施、完善融资债权人的退出机制等措施，确保融资债权人在已有法律框架内获得公平合理的投资收益，这也将最终有利于陷于困境的债务人获得更多重生的机会，优化我国营商环境。

作者：杨旭律师

杨旭律师熟悉银行、国有企业和金融资产管理公司法律业务，主要执业领域为合同纠纷、侵权纠纷、劳动纠纷、金融不良资产处置等民商事领域的诉讼和非诉讼事务。

杨旭律师具有中级会计师、企业人力资源管理师（二级）、证券基金从业资格等。杨旭律师始终秉持“诚信敬业，追求卓越，客户第一”的执业理念，坚持严谨务实的工作作风，竭诚为企业或个人提供高效优质、细致周到的法律服务。