前言：去年底，EDG夺冠话题的破圈，是电子竞技近些年快速发展的一个缩影。2019年开始，“电子竞技员”已成为官方认可的正式职业，电子竞技作为竞技体育实现了职业化。另一方面，电子竞技与竞技体育一样，随着职业化发展，与博彩行业关系开始变得微妙，电子竞技直播、竞猜平台涉赌的新闻屡见不鲜，给蓬勃发展的电竞行业蒙上了阴影，本文结合作者实际办案情况，简要探讨如何判断电竞竞猜平台涉赌案件中的“投注”行为。

一、电竞竞猜平台涉刑的情形主要是被认定为“赌博网站”

2010年，最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一、二条明确：

“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”

2020年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》在沿用了前述规定的基础上，新增列举了“购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的”情形以及兜底规定了“其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的”。

从此前媒体报道的各类电竞竞赛平台涉刑的信息来看，相关平台负责人及员工等几乎都是涉嫌开设赌场罪。

二、电竞竞猜平台与体育赌博网站的运营原理基本一致

电竞竞猜娱乐活动与体育赌博网站都是针对不确定结果的射幸行为，且形式种类多于传统体育博彩。相较于足球等传统体育博彩，电竞赛事的竞猜项目类型更丰富，除了猜胜负之外，单双分，击杀总数，击杀总数单双，比赛持续时间等等都可以竞猜。大多数电竞赛事竞猜网站APP都有“赛事”“预测”“游戏”和“账户”模块，一般包含英雄联盟、DOTA、CSGO、王者荣耀等热门游戏的赛况信息以及赔率情况，一般竞猜的筹码为虚拟道具或积分。

三、认定“赌博网站”的关键是电竞平台能否接受“投注”

赌博本质上是一种以金钱为筹码的射幸行为，电竞比赛与足球篮球比赛一样，比赛结果具有极大的不确定性，对赌博行为具有很大的吸引力，电竞竞猜娱乐活动与体育博彩赌博都是针对不确定结果的射幸行为，主要区别在于是否以财物为投注筹码。如果直接以货币“投注”对电竞活动进行“有奖竞猜”，输赢都是以货币为对价，毫无疑问属于“投注”，开展相关活动营利的平台应认定为“赌博网站”。

四、通过“虚拟货币”直接兑换奖品、提现，可认定为平台具有赌博网站的“投注”功能

若电竞竞猜平台的虚拟货币与法定货币存在兑换关系，可以认定为平台具有赌博网站的“投注”功能。根据公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，明确网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；不得开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

五、通过“虚拟道具”间接投注、兑换奖品是否符合开设赌场罪的“投注”，应作实质判断

1.竞猜平台通过虚拟道具，先兑换虚拟货币，再兑换法定货币，应当认定为间接“投注”行为

首先，竞猜平台如果允许玩家先兑换虚拟货币再兑换法定货币，其行为本身应当属于间接的以法币投注的行为，属于赌博。其次，根据2016年文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（已失效）参考可知，具备特定标准的网络游戏虚拟道具按照网络游戏虚拟货币有关规定管理。并且，对网络游戏运营企业提供虚拟道具兑换法定货币方面也做出了限制性规定。一言蔽之，如果可以与法币自由兑换，虚拟货币、网络积分、虚拟道具本质均是筹码。

2.竞猜平台通过第三方对虚拟道具进行变相兑换，应当认定为具有“投注”功能

实务中，一些竞猜平台为了规避法律风险，不允许直接就虚拟道具和财产直接进行兑换，而是单独设置对战游戏，由平台工作人员与玩家进行对战，玩家将道具故意输给工作人员，工作人员绕过平台，单独将对应价值的法币给付给玩家，或者在平台之外单独设立“上分、下分”团队或者程序。这样的行为属于以合法形式掩盖非法目的，仍然符合接受投注、开设赌场的要素，不会实质上阻断刑事法律风险。但是在实务中，将兑换功能与公司业务剥离但仍接受公司相关人员实际控制的“形式合规”，导致很多平台运营者产生法律认识错误，以为自己这样就规避了法律风险，反而失去对法律的畏惧，自己以为可以高枕无忧，明目张胆地违法犯罪。

3.玩家通过电商或其他平台，售卖竞猜平台虚拟道具的情形，是否可以认定为间接投注，需要结合平台相关功能和行为进行判断

实践中，某些竞猜游戏由于玩家众多、商业价值较大，部分虚拟道具、积分具有一定的经济价值，部分玩家在会通过电商或其他平台自行售卖获取法币。这样的情况是否可以认定为竞猜平台的“投注”行为，实务中争议相对较大。作者认为，应当判断竞猜平台是否存在许可、甚至协助将相关道具进行买卖交易的情况，如果存在类似的情况或者具备相应的功能，则竞猜平台仍然有可能被认定为具有接受投注功能的赌博网站。如果是玩家的自发行为，平台不知情，或者知情但是明示反对并且建立防火墙或者采取其他有效措施，则不应当认定为具有“投注”功能。

◇徐飞律师

恒和信合伙人

徐飞律师曾在市级公安机关担任人民警察，拥有多年执法办案实务经验，进入律师行业以来，主要在刑事法律领域从事实务工作，徐飞律师参与办理多起有社会影响力的重大、疑难、复杂刑事案件，取得了良好的效果，深受客户好评。