摘 要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经颁布执行六年有余，对政府征收国有土地上房屋起到了很好的规范作用，切实保障了被征收人的合法权益。“拆迁”一词也因《城市房屋拆迁管理条例》的废止而成为历史名词。但是，就征收与过去拆迁的区别，现实中仍然存在认识上和法律适用上的错误。所以，有必要厘清非典型性拆迁的法律性质，明确政府依法征收行为的识别标志，才能更好地贯彻执行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，规范政府征收行为，保障拆迁对象的合法财产权利。
关键词：征收 征收决定 民事合同
因高速公路连接线建设的用地需要，政府依法征收了规划区内的集体土地。但是规划区内有一宗面积不大的国有土地，其上有建有一幢房屋，产权人办理了国有建设用地使用权证和房屋所有权证。当地市县级人民政府未就该房屋作出征收决定并公告。当地镇人民政府集体土地征收工作组人员经过长期谈判，就该房屋拆迁补偿达成一致意见，并使用《国有土地上房屋征收补偿安置协议》文本签订了合同，约定了补偿项目、补偿金额与支付办法，以及腾退房屋时间。合同签订后，该房屋产权人告知镇人民政府工作人员，该房屋已经抵押给一家农村信用社担保贷款280万元，办理了抵押登记，并要求先支付290万元补偿款，以便用于偿还该贷款本息。镇人民政府支付290万元后拆除了该房屋。但是，产权人（抵押人）收到该款项后并未偿付贷款，导致信用社认为镇人民政府在征收国有土地上房屋的过程中，没有进行调查摸底，没有查清该房屋抵押登记的事实，没有将征收该抵押房屋的事实告知信用社，未将补偿款支付信用社，侵害了信用社依法享有的抵押担保物权，并就此对镇人民政府提起民事诉讼，要求赔偿损失。
就前述房屋，当地县级人民政府并没有做出征收决定并公告执行，但是很多产权人乃至政府部门、法官都将其视为一种“拆迁”行为，认为在法律上仍属于征收。笔者认为，根据现行法律体系，这种“拆迁”并不属于典型拆迁——行政征收，而是属于非典型拆迁——协议购买。为依法保护征收人与被征收人的合法权益，有必要厘清该非典型拆迁的法律性质。
一、镇人民政府通过协商签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议》，不是行政征收，所签订的该协议也不是行政征收合同。
（一）当地县人民政府未对抵押房屋作出征收决定，镇人民政府也不是征收补偿的责任主体，
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第八条、第十七条规定，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，且补偿的责任主体是市县级人民政府。第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
根据《物权法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，国有土地上房屋征收的权限法定——征收与补偿的责任主体是市、县级人民政府，镇人民政府无征收权；程序法定——确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，并及时公告，即无决定不征收、无公告不征收。
但是，作为国有土地上房屋征收与补偿主体的当地县级人民政府，并没有就抵押房屋做出征收决定并公告，镇人民政府不是征收的责任主体，无权做出征收的决定，事实上也没有做出征收决定。虽然镇人民政府通过协商签订了《国有土地上房屋征收补偿安置协议》，但签订该协议的行为，并不符合行政征收的法定要件，不是行政征收。所以，抵押房屋并没有被征收。
（二）征收决定权属于市县级人民政府专有的行政权力
根据法律和行政法规的规定，征收必须经有权的市县级人民政府决定并公告。也就是说，是否征收，何时进行征收，征收范围、征收补偿方案，征收的实施部门等，依法应由市县级人民政府决定并公告。因此，征收权是属于人民政府法定的专属行政权。根据行政诉讼法的有关规定，司法机关仅有依法判决人民政府的征收行为是否合法的权力，而无权就争议事项直接代替政府做出行政决定。
（三）在市县级人民政府未作出征收决定的情况下，法院如将政府协议购房的民事行为认定为行政征收，会导致审判和强制执行的对立与脱节
就前述案例，如果作为“被征收人”的房屋产权人拒不签订补偿协议，镇人民政府能否根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》做出强制补偿决定？能否申请法院强制执行？法院是立案还是不立案？
根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（2012年2月27日最高人民法院审判委员会第1543次会议通过）的规定，法院受理该案的必要材料是有市县级人民政府作出的征收决定及公告的证据、补偿决定及其送达证据等。因此，没有市县级人民政府征收决定的“拆迁”争议，无法进入法院执行程序。如果，法院将政府非典型拆迁认定为行政征收，这必将导致法院审判和强制执行的对立与脱节，破坏法律制度的统一。
因此，镇人民政府通过协商签订，不是行政征收，不受《国有土地上房屋征收与补偿条例》调整，而是协议购买，受《合同法》调整，该协议属于房屋买卖民事合同。
二、镇人民政府与产权人所签订的《国有土地上房屋征收补偿安置协议》应当有效
（一）镇人民政府方依法有权以协议购买方式取得项目建设用地
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，因公共利益需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。所谓“确需”，就是无法通过其他方式解决用地问题，只能通过征收方式取得建设用地。所以，如果可以通过其他方式解决公共利益建设用地问题，就用其他方式解决（比如协议购买），国家不强制一遇到公共利益建设用地就进行征收，因为征收的行政成本较高。仅仅涉及一处国有土地，且面积较小，在可以通过协议取得该土地的情况下，仍然启动征收程序，并不符合行政效率和比例原则。因此，镇人民政府通过协议购买方式取得该土地使用权，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，本案中《国有土地上房屋征收补偿安置协议》属于房屋买卖合同。
（二）该房屋买卖合同依法有效
《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第14条规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。这也符合将取得物权的原因行为与结果行为区别开的物权法理通说。
因此，虽然抵押期间，抵押人未经抵押权人（信用社）的同意，不得转让抵押财产。但是，该规定仅为管理性规范，不是效力性强制性规范，所以，抵押产权人与镇人民政府方签订的房屋买卖合同——《国有土地上房屋征收补偿协议书》依法有效。
三、镇人民政府将购房价款支付抵押房屋产权人，并没有侵害抵押权人的优先受偿权
首先，镇人民政府不负有将购房款支付抵押权人的约定义务或法定义务，镇人民政府按有效合同的约定将房屋价款支付卖房人，并不违反法律规定，该行为合法。
其次，信用社对抵押财产的优先受偿权并没有被侵害。
根据《物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
《担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
因此，抵押人因抵押物灭失所得的赔偿金、补偿金应当作为抵押财产，抵押权人可以就该抵押物的赔偿金或者补偿金主张优先受偿权；如果担保债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对赔偿金或补偿金等采取保全措施，或者要求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。
所以，本案中信用社依法享有的优先受偿权并没有被侵害。
结 语：并非将分典型拆迁认定为行政征收就是对被拆迁人权利的保护，事实上恰恰相反。抛开法院审判权与政府行政权的边界问题不谈，如果法院将非典型拆迁认定为行政征收，今后即便是镇人民政府都可以在未作出征收决定的情况下，任意以拆迁的名义“征收”人民群众的不动产，把国家经过多年努力关进制度笼子的政府违宪拆迁权力又放了出来，这将导致《国有土地上房屋征收与补偿条例》形同虚设，导致国家宪法与物权法的有关规定被任意违反，严重损害国家法律制度，并威胁人民群众的财产安全，这将是法制的重大倒退。
