［裁判要旨］
建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款，不能认定为职务行为。但项目负责在客观上具有代理权的表象，相对人善意无过失，则项目负责人对外欠款行为可能构成表见代理，公司须承担还款责任。
一、案情概要
原告：王某
被告：星星建设公司、张某
2011年7月3日，被告星星建设公司与某公司签订《建设工程I标段施工合同》，约定成都市某地块内的安居小区住宅、服务区、小学等工程由被告星星建设公司承建，合同采用固定单价形式，签约合同价为1.8亿元。2011年7月8日，星星建设公司四川分公司与被告张某签订《工程目标管理责任书》，约定张某分包该建设工程，工程实行分项、分部、单价、单位工程的中标总价目标管理，目标责任人负责组织前期和施工期间的一切资金。公司对目标责任人实行风险责任制方式管理，目标责任人独立承担该工程的一切纳税责任，全部费用由目标责任人张某包干等内容。其后，被告张某向原告王某借款用于支付人工工资和工程材料款。截止2013年8月22日，原告王某先后25次通过银行转账和现金支付的方式向被告张某出借人民币1100万元，被告张某于2013年8月22日向王某出具了一张金额为1100万元的总借条和付款委托书，借条约定月利息为2％，如到期不还借款及利息，被告将承担借款总额20％的违约金，借条上有被告人张某和星星建设公司项目部的签字、盖章。
就两被告拖欠原告借款本金及利息事宜，2014年原告向成都市中级人民法院提起了民事诉讼。2015年6月10日，成都中院作出民事判决书，判决被告张某偿还原告王某人民币1100万元及其利息（按照月利息2%计算从2013年8月22日起至本判决指定履行的时间止），驳回原告王某的其他诉讼请求。
二、裁判要旨
建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权,其擅自以公司名义对外借款，不能认定为职务行为。但项目负责在客观上具有代理权的表象，相对人善意无过失，则项目负责人对外欠款行为可能构成表见代理，公司须承担还款责任。
三、焦点分析
由于我国建筑市场施工挂靠、转包、违法分包等不规范现象较为普遍，部分实际施工人并无资质，采取挂靠形式借用建筑公司的资质承接工程，建筑公司收取一定数额的管理费，实际施工人以所挂靠公司的项目负责人（又称项目经理）负责工程建设。项目负责人以项目部或公司名义对外进行借款、买卖、租赁等，一旦发生纠纷，责任承担主体的确定存在较大争议。于挂靠的项目负责人擅自以公司名义对外进行的合同行为，由于项目负责人与所挂靠企业不存在劳动关系，显然不能认定为职务行为，项目负责人以公司名义对外交易构成无权代理。在该类案件的处理过程中，在于判断其是否构成表见代理，如构成表见代理，所挂靠的建筑企业应当认定为责任主体，否则由项目负责人自行承担责任。
（一）项目负责人职权的界定
项目负责人既有可能是公司的管理人员，也可能是挂靠或转包、违法分包工程的实际施工人，具体在个案中予以判断。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”同时，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其管理的权限包括以法定代表人代表的身份处理工程项目的外部关系，签署有关的合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配管理工程项目有关的人力、物资、机械设备等生产要素等内容。但对外借款不同于购买建筑材料、租赁机械设备等，与建设项目并没有直接关联性，项目负责人对外借款应当由公司予以明确授权，无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下。即便项目负责人属于公司内部人员，在没有公司明确授权的情况下，对于其擅自对外借款的行为也不能一律认定为职务行为。对于挂靠的项目负责人，以公司名义对外借款时，应当判断相对人是否善意无过失，是否构成表见代理。
（二）项目负责人对外借款是否构成表见代理的认定
表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据合同法第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。
1.具有代理权表象。一般而言，项目负责人对外从事与所管理工程有关的交易，即属于项目负责人职权范围的事项，只要其具有公司的一般性授权认可，结合工程现场的公示牌、项目部印章等即可认定构成表见代理的表象。本案中，《关于“四川宜宾志城家园建设工程I标段”工程项目部主要管理人员的任职决定》载明，张某系星星建设公司授权的“四川宜宾志城家园建设工程I标段”项目副经理。
2.相对人善意无过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理，要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相対人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。主观要件的判断，需要考察形成表象的材料是否有瑕疵以及相对人自身的经验。表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失。
此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。单从合同相对性来看，出借人只能向合同相对方主张偿还债务，但这往往会导致实际用款人借此逃避债务。为此，最高人民法院突破合同相对性原理，规定在特定情形下，企业及其法定代表人或负责人共同负责清偿债务。本案中，借款系张某代表星星建设公司项目部向王某借用，并用于星星建设公司承包的建设工程项目，王某有权要求星星建设公司偿还借款本金及利息。其次，假使张某以个人名义向王某借款并将所借款项用于星星建设公司项目建设，王某仍有权请求星星建设公司与张某共同承担责任。
因商事交易更加注重效率和交易安全，审判实践中一度对于表见代理的认定标准较为宽松，特别是对建设工程挂靠案件中表见代理的认定。有观点认为，目前建筑行业挂靠泛滥的乱象与建筑企业本身有重大关系，建筑企业为了谋利收取管理费，无视风险擅自借用资质或违法分包赚取差额利润，有损公共利益。我国法律对于违法分包等行为也明令禁止，从宽认定表见代理有利于遏制建筑市场的乱象。
