在建筑工程法律纠纷领域中常常会涉及到一个特殊的主体名词：“实际施工人”。但就“实际施工人”的法律概念，无论是实务还是理论界都没有一个明确的定论。而“实际施工人”的认定对“工程款的索要主体是否适格”、“施工人员与施工单位究竟有何关系”等问题的研判都至关重要，基于上述缘由，本文试图对“实际施工人”法律概念内涵和外延进行探析，进而对“实际施工人”法律概念进行概括。

      一、实际施工人法律名词的由来

      “实际施工人”这个建筑领域的专业法律名词最早出现在最高院2004年9月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中。在《解释》的第一条第二款、第四条、第二十五条和第二十六条中提出了“实际施工人”这个名词，并对“实际施工人”签订的合同效力的认定、工程质量的责任负担及工程款的追索等进行了规定。

      虽然出现了“实际施工人”的法律名词，但在《解释》中并未对“实际施工人”进行专门的文义解释，只是在第一条第二款和第四条中有写道：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。这两个条文都在“实际施工人”前加了一个定语“没有资质的”，这似乎要表达出“实际施工人”的一些特质，但也正因这“没有资质的”的定语，又让各界对“实际施工人”的概念更加模糊。

      由于没有正式的名词解释，“实际施工人”的出现引发了对诸如“施工人”和“实际施工人”的区别、“实际施工人”是有资质还是没有资质的施工人、“实际施工人”是不是就是农民工、“实际施工人”包不包含自然人等等问题的探讨。

      二、实际施工人法律概念认定的争论

      笔者梳理了“实际施工人”出现以来，对其法律概念认定有过的几种主要观点。第一种观点是：“实际施工人”是指实际参与到建设工程施工过程中的自然人、法人或其他组织；第二种观点是：“实际施工人”是指工程施工过程中的农民工或者包工头；第三种观点是：承包人将工程转包或违法分包给第三人，第三人就是“实际施工人”；第四种观点是：“‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。”第五种观点是：“实际施工人是指在挂靠人借用别挂靠人相应资质的情况下与发包人存在书面合同或事实权利义务关系的，实际参与施工活动的自然人、法人或其他组织；”第六种观点是：“实际施工人指的是非法转包、违法分包以及借用他人的资质和名义签订的无效建设工程施工合同的承包人。”

      前两种观点体现了“实际施工人”中“实际施工”的行为；后四种观点则认为“实际施工人”是没有资质的“施工人”，突出了“实际施工人”是违法施工的特点。

      三、实际施工人法律概念的内涵

      最高人民法院的法官冯小光在《解释》公布后不久，在一期刊上发文写道：“最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是为了解决法律的具体适用问题。”这也直接揭示了《解释》出台的原意，而《解释》中新出现的名词“实际施工人”无疑也应当是以此为出发点而创设的。

      “实际施工人存在的合理性在于现实的需要、政策的倾斜” 2004年《解释》出台，与我国建筑行业发展的现实状况密切相关，随着城市化建设飞速推进，大量工程建设项目需求增长，施工企业及队伍随之大量增加，由此所造成的管理混乱，挂靠严重的问题也凸显出来。在具体施工过程中，包工头带领农民工参加施工的情况普遍存在，因管理不规范等原因导致许多包工头难以得到结算款项、农民工也不能拿到自己的工资，进而屡屡出现农民工上访和群访的事件，造成社会不稳定因素增加，政府部门维稳压力增大。

      一方面是农民工拿不到工资就马上去找政府，对社会秩序的稳定造成影响；另一方面是我国法律对此规定的缺乏。前建设部副部长黄卫2004年在接受采访时就谈到：“造成拖欠农民工工资的主要问题是建设单位大量拖欠工程款。现行的法律法规对拖欠工程款支付的行为缺乏处罚条款，难以有效制约拖欠行为。”针对该问题，在《解释》的第二十六条，对“实际施工人”如何通过法律途径主张工程款进行了明确规定。

      从内涵上看，“实际施工人”出现的重要意义是便于追索工程款以解决农民工的工资，但是否就可以认为“实际施工人”就是农民工个体呢？笔者认为仅从增强诉讼效率和节约诉讼资源的角度来考虑，“实际施工人”就不应当是农民工个体。

      四、实际施工人法律概念的外延

      就“实际施工人”法律概念，笔者认为仅以法律制定的内涵作为依据，不足以概括。笔者对“实际施工人”法律概念在审判实践中的运用进行了一个数据整理，通过统计并简要分析了成都市武侯区人民法院和成都市中级人民法院有关“实际施工人”的判决书。首先是成都市武侯区人民法院在网上公布出来的（2014年——2017年）在建筑工程纠纷类案件中认定了实际施工。