互联网炒汇是指境内个人以互联网为载体，在国家规定的交易场所以外开展外汇保证金、外汇期货等外汇衍生产品交易，主要涉及投资者、居间人、交易辅助者、外汇平台等多个参与者。其中，外汇期货交易是指在集中形式的期货交易所内，交易双方通过公开叫价，以某种非本国货币（以美元为主）买进或卖出另一种非本国货币，并签订一个在未来的某一日期根据协议价格交割标准数量外汇的合约。外汇保证金交易是指以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金作为交易保证金，按一定的杠杆倍数将保证金金额放大，从而使实际进行的外汇交易金额超出投资者实际投资的交易保证金金额，这也是本文的重点研究内容。我国政府为了防止资本外逃或大规模投机性资本滚动，维护国内金融市场稳定，外汇投资监管态度虽然历经多次变化，但主调上仍是禁止的，目前尚无任何松动迹象。
本文写作背景来源于一个真实的案例：委托人通过中间人投资某据称在英国监管的外汇平台进行互联网炒汇，初期情况稳定，几个月后损失惨重，双方协商不成，酿成争议。笔者在分析案情时，重点研究了互联网炒汇的相关法律法规，并通过Alpha法律智能操作系统（一款律师专用的办公软件）查阅分析了相关案例，对该问题做了一定的研究，在此就互联网炒汇有关法律问题做简要分析。
一、互联网炒汇的两种模式
国内外汇保证金交易市场存在着两种模式：一类是直接参与国际外汇市场交易的真平台，前述案例即属于此类。该模式下投资者通过中间人（可能是自然人，也可能是公司）以投资者自己的名义在平台开立账户，投资者与中间人可能事先签订书面合同，也可能仅有口头约定或微信、短信等沟通记录。账户开立成功后与投资者的银行卡绑定，投资者先将资金以人民币的形式存入与账户绑定的银行卡中，之后通过第三方支付机构将资金转入平台账户，这一过程俗称“入金”，账户资产以美元的形式呈现。
账户有两个密码，一个是交易密码，一个是查询密码，都由中间人设立并掌握。投资者仅知晓查询密码，可随时登陆平台查询账户资产，但不能进行任何交易。交易由中间人负责操作，平台针对每一笔交易收取一定比例费用，类似于股票交易的买入和卖出，平台按月结算。到了结算日由中间人将当月所赚取的“收益”提取到投资者的银行卡上，这一过程俗称“出金”。“收益”由中间人先按每月固定百分比（一般是2%或3%）支付给投资者，剩余部分由投资者和中间人按约定比例分配。如果当月“收益”达不到事先约定的比例，则全部支付给投资者，中间人不参与分配。如果当月“收益”为负数，则不进行“出金”。
笔者通过查询得知，该平台于2003年成立于英国伦敦，由英国金融市场行为监管局（FCA）授权及监管，有相应注册编号，也是伦敦证券交易所会员。由于英国未进行外汇管制，该平台在英国具有合法性。后笔者又在“中国金融投资平台资质查询”网站上对该平台进行了查询，网站工作人员电话告知该平台在国内未取得政府金融监管部门的批准，属于非法经营（注：该查询网站系由民营企业创立，无官方授权，结果仅供参考）。
前述案例中委托人称该平台目前在上海有一家办事处，笔者根据现行的法律法规分析，境外外汇经纪商根本无法取得国内展业牌照，只能以在国内发展代理商的形式展业。因此，假使其在国内存在办事处，也不可能取得金融监管部门的批准，本质上仍然是为了逃避金融监管而从事非法经营活动。
第二类属于套牌或者仿冒境外正规经纪商，以直接参与国际市场对冲，高额回报为诱饵，实际从事诈骗、传销、非法集资的伪平台。伪造、套牌、仿冒境外正规经纪商，本身属于虚拟外汇交易，涉嫌构成非法经营罪、诈骗罪、组织领导传销活动罪，本文不作赘述。
二、互联网炒汇的法律规制
（一）相关法律法规及政策
上图涉及两部法律、一部单行刑法规范、两部行政法规、一个司法解释、三个行政部门政策规定。依照《外汇管理条例》的相关规定，国家对外汇经营实行准入门槛，即需要外汇管理部门批准后才具有经营资质，而目前除银行等金融机构外，尚无其它法人、自然人获准经营外汇业务。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条的规定，互联网炒汇组织者涉嫌构成“非法经营”犯罪。如果投资者与居间人事先签订委托理财协议，从合同的角度分析，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，该协议因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条的规定，因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担。而国家外汇管理局综合司《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》也明确规定：擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。中国互联网金融协会曾于2017年11月10日发出《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》，明确指出“目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。”由此可见，无论是立法部门、行政部门、还是司法部门，抑或行业协会，对于互联网炒汇的态度均是严格禁止，对于涉嫌违法犯罪行为均严厉打击，决不手软。投资者参与互联网炒汇，既面临较高的资金损失风险，也可能面临被外汇管理部门没收违法所得并处以罚款的行政处罚。
（二）法律关系及责任承担
既然在我国从事互联网炒汇属于违法金融活动，那么参与各方，包括外汇经纪商（平台）、代理商（中间人）、交易辅助者(例如第三方支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商等)、投资者之间的法律关系及责任承担应如何确定？
首先关注外汇经纪商与投资者的关系。一般而言，双方无纸质合同，但可能存在电子合同或协议，例如投资者在申请开户的时候勾选的“同意”或者点击外汇经纪商通过邮件发送的确认链接等。我们倾向于认为投资者与外汇经纪商之间构成（事实）合同关系，参考国内法院对于内盘交易的相关案例，一般认定为买卖合同关系、委托理财合同关系等。由于外汇经纪商基本都在境外（套牌或仿冒经营的属于另外一种情形），投资者在损失产生后如要追究外汇经纪商的责任非常困难。
其次是中间人与投资者的关系。双方如有签订详细的书面合同，则以合同内容定性，如未签订则可认定为居间合同关系、委托理财合同关系等。笔者通过查询相关案例得知，投资者除委托中间人理财外，还存在另外两种情形：一是投资者将资金转入中间人账户，以中间人的名义炒汇，中间人按月给付投资者“利息”；二是在损失产生后，投资者与中间人签订借款协议，由中间人对投资者的损失以“借款”名义进行赔付。第一种情形属于民间借贷行为，第二种情形为双方事后以合同/协议的形式改变了原有的委托关系。
交易辅助者的角色往往是容易被忽略的。但对于投资者的损失，他们也起到了推波助澜的作用，且交易辅助者的行为本身也涉嫌违法。例如第三方支付机构是否具有相应资质，广告商发布的广告内容涉及的事项未经行政许可，广告商未核对相关证明文件、核验广告内容。鉴于交易辅助者与投资者之间基本不会签订任何合同，甚至绝大多数时候投资者都不知晓交易辅助者。我们倾向于认为交易辅助者在该类案件中扮演了侵权者的角色，双方存在侵权法律关系。但倘若要追究交易辅助者的法律责任，从证据收集到法律关系适用，无疑都十分困难。
对于投资者而言，如果为了赚取更多“收益”而帮助代理商发展下线，可能构成“组织、领导传销活动罪”。行政责任方面，可能会被金融监管部门没收违法所得、处以罚款。民事责任方面，投资者面临不予赔偿或无法得到赔偿的窘境。
（三）相关司法案例
为更好地说明互联网炒汇的相关法律问题，笔者以“网络炒汇”作为关键词通过Alpha法律智能操作系统搜索案例，共得到25条搜索结果，其中民事17件，刑事8件。17件民事案例中除一件系投资者与银行因投资外汇发生纠纷外，其余均系与无外汇经营资质的个人或法人产生的纠纷。案由除一件定为“财产损害赔偿纠纷”（双方在损失发生后签订了赔偿协议）外，其余均以“委托理财合同纠纷”审结。刑事案件中，代理商构成“非法经营罪”、“诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”。总体来讲，具有一定参考性，但样本偏小。笔者再以“外汇投资” 作为关键词搜索案例，共得到459条搜索结果，其中民事341件，刑事116件，行政2件。排除投资者与具有外汇经营资质的金融机构之间的纠纷，与互联网炒汇有关的投资者与代理商之间的民事纠纷案由还有“民间借贷纠纷”、“合同纠纷”、“不当得利纠纷”。刑事案件还有“组织、领导传销活动罪”、“合同诈骗罪”、“集资诈骗罪”等罪名。
通过分析案例搜索结果可知，目前该类案件样本偏小，公检法机构对于此类案件的定性及认识并不统一。律师在面对具体案例的时候，需要结合具体情况予以分析。
三、损失产生后投资者应如何维权？
由于互联网炒汇法律关系复杂且具有较强的隐蔽性，一旦产生损失，普通投资者很难采取有效的维权措施，笔者建议投资者应尽快委托专业律师进行调查，在律师的指导和帮助下采取有效的措施，尽可能地挽回损失。具体而言，有以下几种方式：
（一）委托代理律师介入，协调处理
通过前述分析可知，投资者要追究远在境外的外汇经纪商的法律责任非常困难。委托律师调查国内代理商、交易辅助者，并向外汇经纪商或者国内代理商、交易辅助者发送律师函，尽快函接以区分各方责任，以致最终达成和解，是解决纠纷的最佳途径。
（二）刑事报案
如无法达成和解，投资者可在律师进行法律问题的分析和证据资料的收集整理后，前往公安机关报案。相较于和解，采取刑事报案存在一定风险，一是公安机关可能以证据不足或仅是经济纠纷为由不予立案；二是即使立案，刑事侦查的期限、退赔的金额等难以合理预估。
（三）民事诉讼
如和解不成，公安机关也不予立案，投资者还可以向人民法院提起民事诉讼，要求确认外汇交易行为无效，赔偿相应损失。投资者可根据实际情况将外汇经纪商、代理商或者相关辅助商列为共同被告。通过案例分析可知，法院判决相关交易行为无效是必然的，而合同法规定合同无效的责任按照过错程度划分。一般而言，外汇经纪商、代理商承担主要责任，投资者承担次要责任。当然，具体到个案的结果会有所差异。投资者投资经验、外汇投资记录、平台及代理商的欺诈诱导程度等因素也会影响法院对于过错大小的认定。
民事诉讼的难点在于相关证据的收集整理。大部分案例中，投资者未签订相关协议，律师仅能从入金凭证、银行交易流水、开户做单的聊天记录、利息支付的转款记录等方面入手，通过多个间接证据构成证据链，以此来达到证明目的。
（四）行政举报
除上述方式外，如外汇经纪商在国内设有代表处，投资者可向代表处所在辖区相关主管部门，如金融办、外汇管理局、工商局等部门投诉，要求查处交易组织方，以期促成和解。也可向交易辅助者(第三方支付机构、广告运营商等)的主管部门，如人民银行、工商部门投诉，要求对相关辅助者予以查处，可促成辅助者以暂停合作渠道以致达成和解。
互联网炒汇一方面被严厉禁止，另一方面却又大量存在。之所以屡禁不止，主要原因在于投资者缺乏对合法正规的外汇投资渠道和理财产品的了解，以及受投机心理的影响所致。对于互联网炒汇投资者，一方面要加强法律宣讲，增强其法律风险意识，另一方面也需要引导其进入合法的外汇理财渠道。避免损失产生后血本无归，进而衍生各类社会问题。
作者：张德平律师
四川恒和信律师事务所合伙人
作者：闵太全律师
四川恒和信律师事务所
