➣ 原文刊载于喀什大学学报2023年第5期，为便于阅读省略注释和参考文献

作者：黄晋律师、柯璋律师、刘建平律师、张欢律师、周宏臻律师、邓小雪

摘要：伴随《劳动合同法》的修改以及《劳务派遣暂行规定》的出台，我国对于劳务派遣的法律规制趋于完善，但是，对其构造及其特征进行分析与总结之研究尚为空白。本文通过对《劳动合同法》劳务派遣部分，《劳务派遣暂行规定》法律、法规的分析归纳，探讨我国劳务派遣法律规制的构造及其特征。其结果表明，我国劳务派遣法律规制由“严格的规制”“雇佣关系的稳定”“用人单位义务”“用工单位义务”以及“违法责任”组成，一方面，呈现以公法义务为主之特征，另一方面，既通过劳务派遣协议约定必须规定事项，劳动条件，又通过劳务派遣协议、劳动合同规定劳务派遣单位、用工单位之义务，呈现规范劳务派遣协议和劳动合同之特征。

关键字：劳务派遣；同工同酬；法律规制构造；法律规制特征

一、问题的提出与展开

2007年制定的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）首次通过第五章第二节第57条至第67条以及第92条对劳务派遣行业进行了法律上的规制。其后，根据相关调研报告显示，劳务派遣行业呈现异常繁荣，出现派遣劳动者激增，劳务派遣单位良莠不齐，“同工不同酬”等一系列问题。2012年针对劳务派遣行业出现的问题，《劳动合同法》就劳务派遣部分进行法律修改。其修改内容如下：第一，提高了劳务派遣行业的准入门槛，为劳务派遣公司经营劳务派遣设立行政许可；第二，限制劳务派遣岗位的范围；第三，保障被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利；第四，加强了对违法行为的惩罚。为提高《劳动合同法》的可操作性，人力资源和社会保障部于2014年制定《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），共7章29条。可以说我国劳务派遣规制的相关法律，法规日趋完善。

关于劳务派遣的先行研究可谓丰富。在知网（CHKI）数据库中，以“劳务派遣”为篇名，学术期刊为对象进行检索，在2008年《劳动合同法》成立至2018年10年中，每年都有上百篇学术研究论文问世。众多的研究论文主要分为以下三类：第一类聚焦于现有劳务派遣法律规制上的缺陷，指出如何对该制度从立法上予以完善。例如，李坤刚教授指出，即使对《劳动合同法》进行了修改，劳务派遣法律规制仍然存在诸多问题，为完善相关法律规制，在整体上应规定逆向派遣非法，禁止异地派遣，劳务派遣期限应在两年内，完善劳务法主体和业务外包上等方向上进一步完善。沈同仙教授针对“三性”条款指出，既然超越“三性”岗位用工为无效劳务派遣，就应该设立其转化为企业直接用工之轨道，并取消与“三性”相矛盾的条款，用于保证法律条规中逻辑性的统一。王全兴教授，杨浩楠博士针对同工同酬条款指出，即使在2012年对该条款进行了修改和补充，但是在同工同酬的界定和实施机制上，仍然存在不足。第二类在比较法视野下希望通过域外经验为我国劳务派遣的现状改善提供有益的经验。例如，谢增毅研究员在对美国劳务派遣法律规制研究的基础上，结合美国成文法和相关判例指出美国法在立法理念上，对劳务派遣单位的设立和规制上，劳务派遣单位与用工单位责任分担上能给我国带来诸多有益的启示。林嘉教授，范围教授指出我国应借鉴世界主要发达国家的经验，在劳务派遣的行业准入、监管、派遣劳动者权益保障以及责任追究方面加强规制。第三类从法社会学因果关系论的角度指出劳务派遣失灵的原因。例如，谢增毅研究员指出，劳务派遣失灵的原因是多方面的，既有劳务派遣法律规制内容不足、城乡分割的用工体制以及企业“二元用工机制”的障碍，还有执法机制薄弱方面的原因。黄晋研究员聚焦于劳务派遣被滥用以及“同工不同酬”持续之现象，补充指出现行劳务派遣有效维系劳务派遣三方利益，从而导致三方通过规避而架空了法律规制。

既往的先行研究中，基于劳务派遣法律规制的分析、研究可谓丰富。但是，可以发现对于劳务派遣规制整体的构造及其特征的研究处于空白。我国没有统一的《劳务派遣法》，有关劳务派遣的法律规定分散在法律和部门规章中。对于劳务派遣法律规制具备什么样的构造？特别是具有什么样的特征？是本文致力回答的问题。对于构造、特征的把握利于清晰派遣劳动者是通过行政执法部门或是司法路径主张其权利，有利于对于派遣劳动者权利的救济。

本文以劳务派遣法律规制法律规范为素材，在论理的同时注意对最新实证研究结果的吸收，用归纳的方法探明其法律构造以及其所具有的特征为目的并作如下展开：首先，通过对相关条文进行归纳总结，尝试提炼现行法律规制的基本构造。其次，提炼法律规制构造的同时，对学界关于法律规制相关议论、学说进行回顾，便于对法律、法规的理解。最后，对其总体所呈现的特征进行总结。

二、 法律规制之构造

（一）严格的规制

1. 劳务派遣单位设立

《劳动合同法》第57条规定了劳务派遣的必要条件。劳务派遣单位除取得劳动行政部门的行政许可外，还对其注册资本（200万元以上）、经营场所和设施、劳务派遣管理制度等方面设定了门槛。

在制定2007年《劳动合同法》的过程中，减少行政许可是当时推进深化行政体制改革的趋势，并且，在市场经济的背景下，对劳务派遣应实行较为宽松的市场准入制度。所以，并没有设立行政许可制度。随着劳务派遣行业的进一步发展，越来越多的资金流入其中，导致无法承担责任和抗风险能力差的劳务派遣单位突然增多。故，2012年的《劳动合同法》修改，提高了劳务派遣业的准入门槛，在设立行政许可制的同时，对注册资本、经营场所和设施，管理制度上提出了新的要求。

对于许可制的导入和准入门槛的提高。有学者指出，应谨慎对待行政许可制度，首先，职业介绍中介机构导入行政许可提高了准入门槛，导致黑中介大量出现。其次，会不会出现通过行政许可的“权力寻租”？行政部门是否有足够的人力对众多劳务派遣机构进行资质审查？会不会出现重许可轻管理？最后，注册资本提高了要求，但是对人员数量、专业资质却没有要求，很难起到提高准入门槛之作用。对于虽然提高对注册资本的要求，然而，如果不建立备用金制度，仍然难以确保劳动者的职业安全，劳务派遣单位的风险承担能力仍然十分有限。尽管学术界有诸多的争议，但实证研究表明，劳务派遣单位大幅减少，可以推断无竞争力劳务派遣单位退出劳务派遣行业。修法在一定程度上净化了劳务派遣市场。

2. 劳务派遣适用岗位

《劳动合同法》第66条定性劳务派遣是劳动合同制主要雇佣方式之外的补充用工形式，限于临时性、辅助性、替代性岗位。对于劳务派遣用工方式，2007年《劳动合同法》制定过程中，虽然没有对劳务派遣用工的性质和地位明确，对劳务派遣适用的岗位也没有严格的限制，但是从其立法原意上来看，应该是要将劳务派遣限制在一定范围以内。对于劳务派遣的性质和地位，一方面，其作为补充用工形式是由其性质、功能决定的。在比较法的视野下观察劳务派遣的演变历程，劳务派遣都是作为主流雇佣方式的一种补充。劳务派遣用工不如直接用工方式稳定，《劳动法》和《劳动合同法》对于直接雇佣用工方式之保障也高于劳务派遣这一用工方式，如果所谓的劳务派遣这一用工方式成为主流的话，必将导致通过劳动合同制这一直接雇佣的方式名存实亡。

对于劳务派遣的适用岗位。2007年《劳动合同法》制定过程中，规定一般适用于临时性、辅助性、替代性岗位，而对其具体定义并没有诠释，导致劳务派遣突破“三性”岗位现象严重。2012年《劳动合同法》修改，在第66条第2款中明确的界定了“三性”岗位之定义。《暂行规定》第3条规定辅助岗位必须经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表协商确定，并予以公示。第66条的第3款，授权劳动行政部门对用工总量的比例进行一定的限制。《暂行规定》第4条对其设定为用工总量的10%。对于为何设定为10%，有关部门的解释为考虑到社会对劳务派遣的接受程度。

对于“三性”岗位以及比例控制方式。有学者指出,在《劳动合同法》成立之前，吉林、重庆的地方性法规就已将尝试界定“三性”岗位之定义，甚至是设定一定比例，然而，这些规定的执行是困难的，表现在难以掌握和确认临时岗位和辅助岗位上。《劳动合同法》的修改和地方性法规基本相同，无法回避执行难的问题。临时性岗位被界定为不超过6个月之岗位，这与《劳动合同法》第58条第2款规定的2年以上劳动合同是否在逻辑上有矛盾？“三期”女工岗位是否既是替代性岗位又是临时性岗位？岗位应由企业来界定，而不应通过法律来规制。对于比例控制的方式，劳务派遣主要是应对灵活用工，依靠比例进行控制是难以做到。实证研究表明，在法律、法规适用过程中，劳务派遣劳动者数量减少，但是，“三性”岗位以外使用劳务派遣现象依然存在。“假外包真派遣”问题突出。

3. 劳务派遣单位的雇主责任和自设劳务派遣公司的禁止

《劳动合同法》第58条1款规定订立劳动合同的义务，在劳务派遣单位与用工单位承担责任的过程中，双方往往推诿。《劳动合同法》第58条1款规定订立劳动合同的义务，明确了劳务派遣单位用工主体责任。行使对劳动者的人事管理权，包含劳动者的录用、辞退、岗前培训、工资支付、社会保险费缴纳等方面的内容。《劳动合同法》第67条规定禁止自设劳务派遣单位。企业的经营政策要求降低成本，将正式员工调整到企业设立的劳务派遣公司，原岗位由派遣公司派遣。工作内容不会改变，但被派遣员工的身份会改变。故《劳动合同法》第67条规定禁止自设劳务派遣单位。对于设立劳务派遣公司是否具备合理性，有学者指出，禁止自设劳务派遣缺乏理论依据。雇主自设的劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对员工进行更专业的管理。对于大公司来说，只要符合成立劳务派遣公司的法定条件，似乎没有充分的理由禁止其设立劳务派遣公司。

综上所述，法律规范均体现对于劳务派遣行业加强引导和规范之修法方针。例如，特别是在2012年《劳动合同法》修改后，许可制、准入门槛的提高、“三性”岗位定义之厘清以及10%用工比例的限定，体现了对劳务派遣规制的日趋严格。虽然，“三性”岗位的界限还是显得模糊，10%的总量比例限制，其理由让人难以信服。但是，该部分整体呈现出对劳务派遣行业进行严格规制之特点。

（二）稳定的雇佣关系

1. 劳动合同期限、支付方式

《劳动合同法》第58条2款规定劳动合同期限为2年。对于订立2年以上劳动合同的义务，劳务派遣单位为逃避用人单位的责任，未约定劳动合同期限，以用工单位接受劳务派遣的时间或被派遣劳动者实际提供的劳动时间为准。基于前述现象普遍存在，为了对其进行规制，所以，法律规定劳动合同的期限不得低于2年。基于雇佣关系之稳定，一方面，有学者指出，现有的规制方式，并没有足够保障劳动者的职业稳定性。首先，对于劳动合同期满后，劳动合同的续订并没有做进一步之规定。依据《劳动合同法》第14条第2款3项能否要求续订无固定期限劳动合同？其次，对于直接雇佣的转化并规定，可能造成永久派遣。同时，有学者主张应限制劳务派遣最长期限，2年以上劳动合同与《劳动合同法》所提倡的无固定性期限劳动合同背道而驰，其不符合国际上通过限制最长派遣期限的来限制劳务派遣之趋势，并且，2年以上劳动合同也与临时性岗位所指存续时间不超过6个月的岗位相互矛盾。另一方面，基于劳务派遣之特性，有学者指出，对于强行规定签订2年以上的劳动合同，不符合劳务派遣的弹性就业之特征，更不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性之岗位要求。

此外，现实生活中，用人单位一般提前向劳务派遣单位支付劳动报酬、社会保险和管理费。用人单位未及时向劳务派遣单位支付上述费用的，劳务派遣单位以此为由拒绝向被派遣劳动者支付劳动报酬。从法理上讲，劳务派遣单位作为实际用人单位，应当按月向被派遣劳动者支付劳动报酬。但是，对于劳动报酬的支付问题，也有学者指出，如何防止劳务派遣单位克扣劳动报酬，更有甚者卷款逃跑导致劳动者利益损害，法律并无明文之规定。关于派遣劳动者非工作期间的最低工资标准。为适当提高劳务派遣成本，防止劳务派遣这一用工过度发展，法律规定在停工期间劳务派遣单位应当按照当地人民政府制定的最低工资标准，按月向派遣劳动者支付报酬。

2.劳务派遣协议内容和劳务派遣中解除劳动合同

《劳动合同法》第59条第1款规定，首先，应签订劳务派遣协议；其次，劳务派遣协议应规定派遣岗位、人员数量、派遣期限、社会保险费金额、支付方式和违约责任；最后，强调用人单位应根据实际需要确定派遣期限，不得将连续用工分成若干短期劳务派遣协议。作为对其补充《暂行规定》第7条规定劳务派遣协议应该具体包含具体项目。《劳动合同法》第65条第1款规定派遣劳动者单方解除劳动合同，该条第2款规定劳务派遣单位解除劳动合同。

综上所述，法律规制强调维护劳动关系之稳定。一方面，劳务派遣法律规制规定必须签订2年以上劳动合同。另一方面，以劳务派遣协议，劳动合同为载体保护派遣劳动者权利。虽然法律、法规规定，在一定条件下，用人单位可以退回被派遣劳动者，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但是又对于其进行了一定的限制，对于不合理退回，予以派遣劳动者在法律上的保护。例如，派遣劳动者同样可以单方解除劳动合同，同时，对于劳务派遣单位和用工单位退回派遣劳动者的，在劳动关系在无法维持的情形下要求其支付经济补偿金。

（三）劳务派遣单位的义务

1. 劳务派遣单位的告知义务

《劳动合同法》第60条第1款规定劳务派遣单位应当告知劳务派遣协议内容，禁止扣除劳动报酬，禁止收取费用。在实践中，向派遣劳动者支付劳动报酬有两种方式。第一种是用工单位直接支付。二是用工单位按照约定向劳务派遣单位支付包括工资在内的全部费用，劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬。后者往往出现克扣劳动报酬的现象。对此，禁止克扣劳动报酬有必要作为劳务派遣单位之义务予以明确。在实践中，有些劳务派遣单位和用工单位为了防止派遣劳动者在工作中给本单位带来损失，不赔偿就不辞而别等情况，在招工的时候，对派遣劳动者以押金，派遣费的名义收取费用。这是不合法行为， 制定禁止收取费用之规定是有必要的。

2. 跨地区派遣劳动者的劳动保障、劳动条件

《劳动合同法》第61条规定对于跨地区派遣劳动者，劳动者的劳动报酬和工作条件应基于劳动者所在地的标准。各地之间在劳动者的最低工资标准、劳务保护、劳动条件上存在一定的差距，地区之间在养老、医疗、工伤等各项社会保险缴费标准、待遇享受方面也是不同。一些用工单位为了降低劳动成本，选择最低工资标准和社会保险缴费标准相对较低的地区招用劳动者，通过少付工资、少缴纳，不按规定缴纳社会保险费的方式，从而达到降低劳动成本之目的。从我国的实际情况来的看，跨区域劳务派遣往往是从劳动标准较低的地方到劳动标准较高的地区。可知，对于劳动者适用用工单位所在地的劳动报酬和劳动标准更为有利。

3. 被派遣劳动者参加或是组织工会

《劳动合同法》第64条规定被派遣劳动者有权依法参加或者组织劳务派遣单位或者用工单位的工会，维护自己的合法权益。现实中有一部分劳动者没有加入工会，劳务派遣由于其分散、流动之特点，因此，很难形成稳定之工会组织。即使形成工会，派遣劳动者的劳动条件、劳动保护、劳动报酬多是由用工单位决定，也很难开展工作。派遣劳动者倾向于参加用工单位工会，但是工会牵涉到会费、福利等问题，用工单位工会不太乐意接受派遣劳动者的加入。据此，法律规定有一方存在工会的，可以加入有工会的一方。双方都有工会的话，可以选择一方加入。

综上所述，该部分法律、法规体现了为了保护派遣劳动者的权利，作为用人单位的劳务派遣单位应履行之义务。具体表现为，告知劳务派遣协议之内容，适用用工单位所在地劳动条件，承担工伤保险责任等。

（四）用工单位的义务

1. 用工单位义务

《劳动合同法》第62条规定用工单位义务。在这里应注意提供与工作相关的福利。福利基本上是企业用来留住和激励劳动者的非现金形式的薪酬。强调用工单位提供与工作岗位相关的福利待遇，属于劳动者福利待遇的范畴，体现了派遣劳动者的同工同酬的权利。《暂行规定》第9条强调派遣劳动者应无歧视地获得与工作相关的福利。

2. 被派遣劳动者同工同酬

《劳动合同法》第63条规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利。但是，在实践中，工资待遇差距较大。绩效工资相同，而基本工资差异30-40%。劳动合同制按照企业上一年度的平均工资缴纳社会保险费，派遣劳动者却按照最低工资缴纳社会保障费。一些用工单位通过劳务派遣给付派遣劳动者较低的劳动报酬来达成降低成本之目的。“同工不同酬”问题突出。针对以上问题，2012年的法律修改，其一，由于被派遣劳动者在主张权利的过程中，可提供的硬性依据不足，强调派遣劳动者和用工单位劳动者，只要在同一岗位上做出了相应的业绩和贡献，就应当没有区别的获得相应的劳动报酬。其次，派遣劳动者在主张同工同酬的过程中，需要充分的证据支持，在劳务派遣协议、劳动合同中约定同工同酬，一方面有利于更好的执行同工同酬，另一方面，派遣劳动者可以依据劳动合同和劳务派遣协议主张权利。

对于同工同酬条款，学界也是充满争议。虽然有学者主张，同工同酬条款早已不拘泥于法律原则，而是法律规则，且具备一定的可实施性。但是，在适用过程中还是存在诸多问题。

一方面，有学者指出，对于同一岗位，做出相应的业绩和贡献，就应当没有区别的获得劳动报酬。首先，以岗位作为界定“同工”标志，其赖以为基础岗位的岗位分类也是复杂问题。其次，法律规定，劳务派遣单位必须与劳动者签订2年以上的劳动合同，这样的话，派遣劳动者可能派往多家用工单位。在无法知晓用工单位的劳动报酬相关信息状况下，这就无法约定同工同酬。最后，对于“同酬”将其文义解释为劳动报酬，过于狭隘，应包含福利。也有学者主张参考日本法，“同酬”应包含工资、奖金、补贴和津贴、职业培训、休息、休假等更为广阔的范畴。

另一方面，也有学者指出，同工同酬条款实施充满障碍。如何界定“同工”“同酬”，一直是劳动法学界的难题，《劳动合同法》第11、18条相关规定又与同工同酬条款相冲突 ，且传统的“双轨制用工”带来的制度性歧视，也让同工同酬的实施雪上加霜。国企，事业单位之“同工不同酬”现象是体制问题造成，对于同工同酬问题应当辩证的看待，对于同工同酬不能机械的解释。针对“同工”“同酬”在实践中操作的困难，也有学者指出应在反歧视法之框架下保障同工同酬。又或是，参考日本法，制定具有可操作性的，能够判断“同工不同酬”的某种标准。一言蔽之，该条款实操性不强为学界之一致观点。实证研究表明，派遣劳动者在主张同工同酬过程中面临同工同酬语意不清、举证困难等问题。具体表现为在无法得到法院支持“同工不同酬”的401件案例中，265件因为举证困难，余下136件案例多因法院倾向于支持“企业经营自主权、工资决定权”“工资约定优先”“福利不属于劳动报酬”而没有认可劳动者的诉求。当然，“同工不同酬”问题的频发，也不仅仅是法律规制不足的原因，还应考虑到劳动行政执法弱化，“双轨制用工”，更甚至是实践中劳务派遣符合三方当事人当前利益等方面综合予以把握。

综上所述，该部分法律、法规体现了为了保护派遣劳动者的权利，作为劳动报酬支付主体用工单位应承担之义务。主要表现在提供与工作岗位相关的福利待遇，支付加班费、绩效奖金，给予正常的工资增长机制以及保障派遣劳动者同工同酬之权利。

（五）劳务派遣的法律责任

《劳动合同法》第92条加大了对违法劳务派遣的处罚力度。表现为罚款金额从1000至5000元每人提高到5000至10000元每人。

首先，就劳务派遣单位而言，对于未获得许可经营劳动派遣之行为，处没收违法所得，罚款。须告知劳务派遣协议之内容，禁止克扣劳动报酬，禁止收取费用，对于跨区域派遣劳动者应按用工所在地的标准执行劳动者的劳动报酬和劳动条件。对于违反的，责令限期改正，逾期不改正的，对其罚款。

其次，就用工单位而言，违反劳务派遣协议、用工单位的义务、同工同酬义务、参加或者组织工会，岗位限制和用工比例，跨地区派遣劳动者的劳动报酬和条件等的行为。对于违法前记规定的，责令限期改正，逾期不改正的，罚款。

最后，关于连带责任。由于用工和用人的分离，劳动关系复杂化，导致劳务派遣过程中普遍存在“同工不同酬”，责任分担不清，派遣劳动者的工资、福利、社会保险以及民主权利得不到保障。派遣劳动者在用工单位提供劳动，为了防止用工单位给派遣劳动者带来损害，以没有劳动关系或是没有承担能力而拒绝承担责任。在这里为了让劳务派遣单位发挥督促用工单位履行劳务派遣协议内容，由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。

有学者指出，对于“同工不同酬”问题，在行政处罚和赔偿责任之间，重行政处罚而轻派遣劳动者之损害。且，对于劳动者劳动报酬差额，司法实践中，往往只是填补工资差额。而低于《劳动合同法》第85条规定，逾期未支付劳动报酬、加班费、经济补偿金的，按应付金额50%-100%为基准加付赔偿金之标准。

综上所述，对于违反劳动派遣相关法律、法规之行为，其法律责任以行政处罚为主，损害赔偿为辅。例如，首先，对于无许可经营劳务派遣的，责令停止违法行为，没收违法所得并罚款。其次，对于违反劳务派遣规定的劳务派遣单位、用工单位，责令限期改正；逾期不改正的，处于罚款。再次，对于给派遣劳动者带来损害的，承担损害赔偿之责任。

（六）小结

通过以上的分析可见，劳务派遣法律规制的构造渐渐清晰起来，由“规制之强化”“雇佣之稳定”“用人单位之义务”“用工单位之义务”“违法之责任”组成。其各个部分又分别贯彻其立法目的。《劳动合同法》其立法目的为“保护劳动者之合法权益，构建和发展和谐稳定之劳动关系”。《劳务派遣暂行规定》立法目的为“规范劳务派遣，维护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定”。可见，“保护劳动者”“和谐稳定之劳动关系”为法律规制的立法目的，对于该立法目的的实现，可以发现法律规制通过其构造各部分来完成。

首先，为了实现劳动关系的和谐稳定，法律规制注重从劳动合同以及其期限来保障派遣劳动者的权利。例如，参见稳定雇佣部分，规定必须订立2年以上劳动合同，强调派遣劳动者在劳动合同上的权利。其次，劳务派遣法律规制强调保护派遣劳动者，对于劳务派遣单位，用工单位的违法行为予以取缔，让劳务派遣行业回归正途。例如，参见法律规制部分，设置了行政许可，提高了劳务派遣行业的准入门槛。限定劳务派遣利用岗位，限制劳务派遣用工比例。再次，为了担保法律实施的实效性，对于劳务派遣单位和用工单位设定各种义务。例如，用工单位之义务部分。对于用工单位设立告知义务，禁止其克扣劳动报酬，禁止收取任何费用。对于用工单位设立了同工同酬，岗位相关的福利待遇等义务。最后，为了保障实施效果，对于其不履行其义务之行为，适用《劳动合同法》第92条所规定的行政处罚。对于给派遣劳动者带来损害的情形，规定劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。

三、结语：劳务派遣法律规制之特征

在此，本文尝试对问题提出部分提出的问题进行解答，对于劳务派遣法律规制具备什么样的构造？特别是具有什么样的特征？综上可知，我国劳务派遣法律规制由“规制之强化”“雇佣之稳定”“用人单位之义务”“用工单位之义务”“违法之责任”五个方面构造组成。就其特征而言，呈现如下特点：

整体上，对于劳务派遣单位设定行政许可之义务，禁止其从事一定的活动。对于劳务派遣单位和用工单位，为保护派遣劳动者之权利，设定一定的义务（制定一定措施）。对于设定的义务，除去带有私法性质的“同工同酬权”，劳动合同解除相关规定以外，基本皆为公法之义务。对于违反公法义务的情形，即刻要求其限期改正，进一步违反义务的情形，处以行政罚款。派遣劳动者发生损害的，对劳务派遣单位和用工单位苛以连带损害赔偿责任。从以上分析可见，一方面，劳务派遣法律规制的立法目的是让劳务派遣发挥促进劳动者灵活就业之功能，从而达到回应社会就业需求，而对劳务派遣行业进行规制的行政法规。另一方面，劳务派遣法律规制通过劳务派遣协议中的必须规定事项，完善劳动就业条件，并通过劳务派遣协议，劳动合同对劳务派遣单位、用工单位、劳动者之间的权利义务关系进行设定。就该内容而言又带有规制劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同的法律、法规之特点。同时，《劳动合同法》第63条同时赋予了派遣劳动者通过司法途径主张同工同酬的权利，可见劳务派遣法律规制兼有私法之特点。最后，本文解明之处有限，以期能为学界提供一定参考。