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劳动关系认定的基本思路

发布日期:2023-05-11

作者：黄璐律师

在劳动争议案件审理中，对于用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系作出认定，是正确审理很多劳动争议案件的前提和基础，也是实务中的难点之一。本文尝试结合立法的变迁，总结劳动关系认定的基本思路。

什么是劳动关系？从我国现有法律来看，并未对此作明确定义。在《劳动合同法实施条例草案》里，曾经将劳动关系定义为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系”，该定义在体现劳动过程和劳动主体外，还突出了劳动者受管理性以及从用人单位获得报酬这两个特点。

一、劳动法时代劳动关系的认定

1995年1月1日施行的劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”这里的劳动合同，指的是书面劳动合同，也即，劳动合同被规定为要式合同。在具体的纠纷中，有劳动合同才能证明劳动关系的成立。由此引发的问题是，由于大量的用人单位不与劳动者订立劳动合同，导致劳动者难以举证证明劳动关系的存在。

实践中，在有劳动合同的劳动关系之外，又存在一个没有合同的事实劳动关系领域。而在没有劳动合同的情况下，要如何认定劳动关系，没有统一标准。为此，原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），在第一条规定了认定事实劳动关系的实质要件。其规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，同时具备以下三个条件的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

这条规定在很大程度上统一了认定劳动关系的标准，实务中，在笔者处理的众多劳动争议纠纷中，这条规定几乎成了裁判者在没有劳动合同的情况下认定劳动关系的唯一标准。这条规定的不足之处即显现出来：

第一，上述这三个条件所折射的实际上仅是劳动关系表现出来的几个常见特征，但这些特征并不都体现劳动关系的本质属性。该规定通过总结劳动关系的几点常见特征，然后从特征倒推劳动关系，同时具备这些特征的就是劳动关系，不同时具备这些特征的就不是劳动关系。这样做难免以偏概全，忽略了那些不符合这些常见特征，但仍然可能是劳动关系的情形。

第二，不论是民法通则、合同法还是民法总则、民法典，都没有把主体资格作为法律关系成立或者生效的要件。就成立而言，通常行为人意思表示达成一致，法律关系即告成立。就生效而言，只要行为人是完全民事行为能力人，意思表示真实，行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权益的情节，法律关系即告生效。而按照该通知的规定，当主体资格不合法，比如用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的时候，就不能认定为劳动关系，这显然是不利于保护劳动者的，而且也与劳动合同法第九十三条以及《工伤保险条例》第六十六条等规定存在冲突。

第三，现实中存在一些现象，比如管理不规范的用人单位，没有成文的劳动规章制度；一些用人单位，对劳动者的管理以口头为主；一些用人单位尤其多见于建筑工地，以现金支付工资；部分用人单位保管相关资料不善。这些情形都导致劳动者难以取证证明劳动关系。

第四，有一些劳动者，比如用人单位的保洁、保安，其提供的劳动可能并不属于用人单位业务的组成部分，但是因此一刀切认定双方之间不存在劳动关系，显然不合理。

二、劳动合同法时代劳动关系的认定

2008年1月1日施行的劳动合同法在第七条中对正确认定劳动关系作出全新规定。该法条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动合同法第十条进一步厘清劳动合同和劳动关系的区别：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

（一）劳动关系与劳动合同分离存在

从劳动合同法第十条来看，劳动关系与劳动合同是分离存在的。是否存在劳动关系，以及劳动关系从什么时候建立，关键是看用人单位对劳动者的实际用工情况，如有没有用工以及从什么时间开始用工。而劳动合同只是用来固定双方的权利义务、保护劳动者权益、便于行政管理的工具，没有劳动合同，并不影响劳动关系的建立；有劳动合同，也不代表劳动关系必然建立。

同样，在劳动合同无效的情况下，双方之间因用工关系而建立的劳动关系亦不会因为劳动合同的无效而自始不存在。劳动合同法第三十八条第一款第五项和第三十九条第五项，分别赋予劳动者和用人单位对无效劳动合同的解除权，即对劳动关系的解除权。因为劳动法第十八条第二款规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。由基本法理可知，自始无效的合同根本不存在解除一说。因此，劳动合同无效时，不管是劳动者还是用人单位行使解除权，解除的实际上是基于用工而建立的劳动关系。由此也可见，劳动关系是独立于无效的劳动合同而存在的。当然，劳动合同法赋予劳动者和用人单位“可以”解除的权利，言下之意，劳动者和用人单位也可以选择不解除劳动关系。

（二）劳动关系认定的实质要件

根据劳动合同法第七条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”。如何理解和定义“用工”，学界对“用工”一词的定义始终未见统一。笔者比较推崇“控制说”，这一观点认为，劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，注重劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态。例如劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。从保护劳动者的角度看，“控制说”对劳动者更为有利。实践中也有地方立法采用“控制说”，比如《山西省劳动合同条例》第八条第二款规定，作为劳动关系建立时间的“用工之日”，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。①

笔者认为，劳动关系中“用工”的实质是隐藏于看似平等的劳动合同背后的从属性，用工的从属性是劳动关系的核心特征，可从两个方面来理解：

第一，用工的人身从属性。首先，劳动者的工作时间、工作方式、工作内容和工作强度等，基本由用人单位确定及控制，劳动者本人是无法自由掌控。其次，劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。

第二，用工的经济从属性。侧重点在于劳动者系为了用人单位的经济效益劳动，通过自己的劳动来获取收入作为其主要生活来源，直接体现为用人单位决定劳动者的工资构成及发放。

三、新就业时代劳动关系的认定

2021年7月16日，人力资源和社会保障部等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称《指导意见》）。该意见主要针对近年来兴起的平台型就业，如网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者大幅出现。《指导意见》为规范平台用工和认定劳动关系提供了新的政策指引。

（一）劳动用工的新分类

《指导意见》的重大改革意义即在于摆脱了传统劳动关系认定的禁锢。意见第一条第二项规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”此条规定将平台用工分为三种类型：一是符合确立劳动关系的；二是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的；三是个人依托平台自主经营或从事自由职业的。

其中，第一类用工就是前文所述的直接订立劳动合同和形成事实劳动关系两种情形，劳动关系的认定较为容易；第三类劳动用工关系是典型的平台个人灵活就业类型，个人为经营劳动，其与平台企业之间系平等的民事主体，故按民事法律调整双方的权利义务。第二类不完全符合确立劳动关系情形，该类用工具有更多的自主性，在劳动时间、地点、方式和劳动工具等方面受约束的程度降低。而且，该类劳动者与单位之间常以合作协议或经纪合同的形式签订合同，使双方之间披上了“民事合同关系”的外衣。

（二）“不完全符合确立劳动关系情形”下劳动关系的认定

建立劳动关系也属于民事法律行为。民法典第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。意思表示是民事法律行为的核心要素，而意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。因此，劳动关系的建立，除了看用工之外，也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。也就是说，只要劳动者能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示且双方已经达成合意。因此，对待证事实负有举证责任的劳动者，只要其提供足够的证据证明用人单位的用工事实，使裁判者的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度即视为完成证明责任。②而如果用人单位能够提供证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意，此时原则上应当根据双方真实意思表示来确定法律关系，否则有违意思自治原则，对单位来说也有失公平。

但需要强调的是，合同内容、合同名称、条文表述并非认定劳动关系的决定因素，而应以用工实际为认定依据。不完全符合确立劳动关系情形中，比如对劳务合同、经纪合同、合作协议等，应进行实质性审查：一是审查是不是名为普通民事合同，实为劳动合同；二是审查在合同履行过程中，劳动者提供的劳动，是否符合劳动关系项下的“用工”的本质特征，如果符合前文所述的用工从属性，仍然要认定双方之间存在劳动关系，这也与《指导意见》最大程度保护劳动者的意愿一致。