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今日推送三等奖获奖文书——杜兴律师、唐超余律师《云南某能源开发有限公司与云南某招标股份有限公司、四川A石油天然气工程有限公司等串通投标不正当竞争一案代理词》

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

云南某能源开发有限公司（下称：某能源公司）主张云南某招标股份有限

公司（下称：某招标公司）、四川A石油天然气工程有限公司（下称：A公司）、B公司（下称：B公司）、C公司（下称：C公司）串通投标不正当竞争一案，经2022年11月18日远程开庭，某能源公司代理人针对争议焦点发表代理意见如下：

一、 被告某招标公司2017年6月组织的关于“某市天然气管道支线工

程”的招投标程序违法。

1、 本案项目采用邀请招标的方式进行招标不合法。

《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”

《中华人民共和国招标投标法》第十一条：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省人民政府批准，可以进行邀请招标。”

根据《云南省发展和改革委员会关于某市天然气支线管道工程项目核准的批复》，本案“某市天然气管道支线工程”项目是云南省“十三五”期间规划重点建设的天然气支线管道之一，是保障某市州、丽江市天然气供应的重要工程……，依法应经省政府批准方可进行邀请招标，本案项目未经省政府的批准，应当进行公开招标。

被告某招标公司作为一家专业的招标代理结构，未向原告某能源公司说明情况，提出合法建议，对应当公开招标的涉案项目自行采用邀请招标的方式进行招标，违反了法定程序。

2、 投标人数量不合法。

《中华人民共和国招标投标法》第二十八条：“……投标人少于三个的，

招标人应当依照本法重新招标。”

    本案投标人之一B公司因经司法鉴定结果发现其投标文件系伪造，B公司也主张自己从未参与本案投标活动，可以认定B公司不是投标人，本案投标人只剩下被告A公司、C公司两个，根据以上规定，投标人不足三个，被告某招标公司未重新招标，继续进行开标评标活动，违反了法定程序。

3、 被告C公司、B公司不具备承担招标项目的能力和资质，被告

某招标公司向其发送《投标邀请函》的行为不合法。

《中华人民共和国招标投标法》第十七条：“招标人采用邀请招标方式的，

应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。……”

    根据被告某招标公司制作的《投标邀请函》第2.2条：“招标范围：在项目概算范围内负责完成本次建设工程的设计、施工工作，……”，本案招标项目是以设计、施工为一体的天然气管道基础设施建设工程，专业性较强，技术要求高，施工难度大，依法应向具备相关设计、施工资质的企业发送投标邀请书，但本案被告C公司、B公司作为被邀请投标的对象，均为工程设计服务企业，不具备相关的施工资质，被告某招标公司向被告C公司、B公司发送投标邀请函的行为，违反了法定程序。

4、 评标委员会成员组成不合法、评标活动不合法。

《中华人民共和国招标投标法》第三十七条：“……依法必须进行招标的项

目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，……

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业

水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；……。”

根据《招标总结》载明的信息：

（1）原告代理人到《招标总结》载明的专家评委之一“吴和伟”的单位“昆明和信工程造价咨询有限公司”调查，发现该公司并无“吴和伟”此人（见某能源公司证据《证明》），该专家信息虚假，且该专家“吴和伟”在2份评分分数不同的《技术打分表》上均签名，即便该专家身份真实合法，该专家的评分出现2个不同的评分分数应认定无效（见《招标总结》第三部分开评标过程文件中有“吴和伟”签名的两份《技术打分表》）。

（2）《招标总结》第三条载明的5名专家评委是否从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平的情况，《招标总结》均无相关信息以及证照资料，被告某招标公司作为代理机构组织了评委会专家成员的抽选，但未提供相关的证据证明有关专家评委的资质符合法定要求。

（3）《招标总结》第三条载明的评标委员会主任“杨聪一”，不是7名评委会成员之一不符合法律规定，且《招标总结》“开评标过程文件”中的《评标委员会主任推荐表》却载明评委会主任为“张春华”，评委会主任不明确。

（4）《招标总结》第三条载明的评标委员会成员名单有7人（张春华、赵振冈、吴和伟、江俊波、陈永旭、尚永辉、何旭）与“开评标过程文件”中的《专家抽取表》、《评委签到表》载明的评标委员会成员名单7人（张春华、王元、吴和伟、江俊波、陈永旭）不一致，评标委员会成员名单总共出现了8人，不符合《中华人民共和国招标投标法》规定的评标委员会成员人数为五人以上单数的要求，且最终到开标现场参加评标并在评分表中签名的评委只有5人。

（5）《招标总结》第三条载明的7名评标委员会成员中，2名评委尚永辉、何旭为招标人的人员，经查该二人并非招标人某能源公司的员工或其指派的相关人员，且该2名所谓的招标人评委并未到场（签到表无该二人的签名）、也未在任何评分表上进行评分签名，评分的程序不合法。

综上所述，本案招标投标过程中，从选择招标方式、某招标公司选择发送《投标邀请函》的对象、实际投标人数少于法定的3人、评标过程中评委及评分均不合法等方面的事实，可以认定涉案的招标投标程序不合法。

二、 被告某招标公司2017年6月组织的关于“某市天然气管道支线工

程”的中标结果无效。

1、 本案招投标活动违反法律效力性强制性规定导致中标无效。

本案的招标组织方式因违反上述《中华人民共和国招标投标法》第十一条、

第二十八条的效力性强制性规定，没有依法采取公开招标方式，且投标人数不足三个，没有重新招标，应认定中标无效。

在（2019）川民申4578号再审审查与审判监督民事裁定书中，四川高级人

民法院认为：“根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条‘国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标’的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。……”（详见一并提交的（2019）川民申4578号《遂宁市金发建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》）。

因此，本案应当公开招标而没有进行公开招标，投标人数不足三人没有重新招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第十一条、第二十八条的效力性强制性规定，且根据司法判例同案同判的原则，中标结果应当无效。

2、 招标代理机构与投标人串通投标导致中标结果无效。

《中华人民共和国招标投标法》第五十条：“招标代理机构违反本法规定，……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

根据以上法律规定，结合后文中关于被告某招标公司与被告A公司、C公司串通投标的事实理由，本案招标投标的中标结果应当无效。

三、 被告某招标公司、A公司、C公司串通投标。

1、被告某招标公司、A公司、C公司存在串通投标的法定情形：

《招投标法实施条例》第四十条：“有下列情形之一的，视为投标人相互串

通投标：……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；……（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。

《云南省招标活动中串通投标行为认定何处理办法》第七条：“有下列情形之一的，由评标委员会进行核查，经集体表决，按照少数服从多数的原则，认定为串通投标行为：……(二)不同投标人的投标文件错、漏之处一致或者雷同的；……”

根据以上《招投标法实施条例》第四十条、《云南省招标活动中串通投标行为认定何处理办法》第七条的规定，结合本案被告A公司、C公司、B公司的三份投标文件异常一致和文字错漏之处雷同的情况，符合串通投标的法定情形。

被告A公司、C公司、B公司的三份投标文件异常一致和文字错漏之处雷同的具体地方为：

（1）施工组织方面内容异常一致：

被告A公司、B公司、C公司的投标文件中，在2.2项目组织机构、2.4岗位及部门职责的内容完全一致，文字表述和标点符号（含漏掉的句号）都一模一样，此外2.3项目管理组织机构一项都出奇地一样只有标题没有具体内容展开阐述。例如：

l A公司投标文件第78页截图：

l B公司投标文件第51页截图：

l C公司投标文件第36页截图：

（2）施工设备机具需用计划及进退场计划完全一致，例如：

l A公司投标文件第91页截图：

l B公司投标文件第60页截图：

l C公司投标文件第50页截图：

以上三被告投标文件截图显示的表格内容完全一致，连表格的样式、设备名称、型号、品牌、数量均一模一样，明显反常。

（3）施工方案、工序的描述以及图示均完全一致，例如：

l A公司投标文件第102页截图：

l B公司投标文件第72页截图：

l C公司投标文件第61、62页截图：

从以上截图可以看出，3份投标文件关于施工方案、工序的文字描述完全一致，其中“管线下沟”工序部分的编号1的后面遗漏编号2直接跳到编号3，该错漏之处三被告竟完全一样；

另以截图中“……清理管沟的塌方、积2，下沟前要按规范要求对管线防腐层层进行认真的捡漏，……”这句话风格口语化且语句不通顺有错别字，却一致地出现在3份不同的投标文件中，明显反常。

（4）除以上举例说明以外，本案的3份投标文件还有以下页码存在异常一致的情况：

2、代理机构某招标公司与投标人A公司、C公司之间的反常行为可以综合判断某招标公司与A公司、C公司之间存在串通投标的情形。

根据《投标邀请函》第6条、被告某招标公司的新证据《招标文件》（如属实）第9页3.4.1条显示：投标人应缴纳投标文件购买价款1200元和投标保证金20万元，三投标人均未交纳投标文件购买价款1200元和投标保证金20万元，虽不是《招投标法实施条例》第四十条规定的不同投标人的保证金由同一单位或个人账户转出的串通投标的法定情形，但所有投标人均不约而同不缴纳保证金及投标文件购买价款的情况下，某招标公司作为代理机构还继续进行开标评标活动，并让A公司中标更不符合常理。

举轻以明重，同一投标人为不同的投标人缴纳保证金都视为串通投标，则全体投标人一致行动均不缴纳投标文件购买价款和保证金，且代理机构某招标公司没有提出异议继续开标评标，更加证明了代理机构某招标公司与A公司、C公司串通投标。

另结合：B公司未参与投标，其投标文件是伪造的，专业招标代理结构某招标公司向不具备承担项目能力和资质的被告C公司、B公司发出《投标邀请函》，最终让被告A公司中标的事实，以及评标过程不合法的情况，综合判断应当认定某招标公司、A公司、C公司存在串通投标的情形。

四、 原告某能源公司因本案支付的合理费用（律师代理费及差旅费）应

由三被告承担赔偿责任。

《中华人民共和国招标投标法》第五十条：“招标代理机构违反本法规定，……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。……”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“……本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。……”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。……”

本案原告某能源公司为本案诉讼支出了律师费38000元，且本案诉讼过程中2名代理律师也履行了代理职责，往返开庭、调查取证等必然产生差旅费，该律师费、差旅费属于合理开支，三被告应予赔偿。

五、 本案诉求对于原告某能源公司具有诉的利益，且本案诉讼的意义不

仅仅是私法意义上的民事权利救济，还有维护社会经济市场良性竞争秩序、规范市场竞争行为的社会积极意义。

本案中标人即被告A公司在中标后与原告某能源公司签订了相关的施工合同，原告某能源公司与被告A公司因该施工合同发生纠纷，被告A公司在另案中起诉原告某能源公司要求解除合同并承担违约责任，2021年5月12日云南省丽江市中级人民法院出具（2020）云07民初15号《民事判决书》，判决解除该施工合同并由原告某能源公司承担违约责任（标的额3500万元，从2020年3月26日开始计算LPR利息）。该判决生效后，原告某能源公司才从被告某招标公司处取得了《招标总结》，并看到了被告A公司、C公司、B公司的三份投标文件，因此提起本案诉讼，在中标无效的情况下，施工合同必然依法无效，原告不但不存在违约以及承担高额利息责任，反而被告A公司弄虚作假、串通投标导致施工合同无效的，还应当承担缔约过失责任，因此，本案诉求对原告有非常大的诉讼利益。

司法是正义的最后一道防线，无论涉案项目的现状如何，招标投标活动的违法行为应当得到司法否定的评价。从招标投标法的立法本意，以及国家维护市场良性竞争秩序的角度，串通投标不正当竞争的行为，像一颗毒瘤，应当严厉打击零容忍，否则，将纵容串通投标不正当竞争的行为，扰乱市场、危害社会，最终危害到每一个社会经济主体和消费者。

以上为本案代理意见，恳请合议庭依法采纳。

代理人：杜兴、唐超余

二〇二二年十一月二十日

杜兴律师

合伙人

杜兴律师毕业于西南民族大学、中国政法大学研究生(在读)、成都市优秀青年律师、成都市青羊区政协委员。

杜兴律师深耕公司法领域、房地产建设工程领域、企业投资并购领域、民商事领域，具有十年执业经验，经四川省律师专业水平评定，评为首批《公司法》《建筑房地产》四川省专业律师。执业至今为政府、事业单位、企业提供法律顾问(专项)服务200余件，办理多起具有影响力的诉讼案件，具有丰富的民商事法律经验。

唐超余律师

专职律师

唐超余律师，中共党员、北京大学法学学士，2011年开始从事法律工作。

执业过程中，主要从事企业常年法律顾问、公司股权投资专项服务、民商事诉讼业务，曾办理民商事诉讼案件200余件，擅长于公司股权、建工房产、婚姻家事、知识产权权属侵权等领域，具有扎实的理论基础、丰富的办案经验和良好的沟通协调能力，以当事人利益为导向，注重过程体验、追求服务结果。座右铭：商业立法的价值在于促成交易。