摘要：通过对劳务派遣律规制与实践之间的关系考察，我们发现：法律规制是一回事，劳动实践又是另外一回事。在劳动实践中通行并发挥作用的规则，并不完全等同于书本上的劳动法律。如何从理论上理解并解释该现象以及如何分析其成因并提出有建设性意义的对策是我们关注并解决的问题。本文从法律社会学的角度，运用“行动中的法”的理论分析了劳务派遣法律规制的修改、实施问题，揭示了劳务派遣法律规制表达与实践之间的背离现象并予以理论化和类型化，进而从立法和法律实施两个角度分析了产生这一现象的原因，即：劳务派遣法律规制的不足，影响了法律规制的实施效果；弱化的行政执法，造成了法律规制效果的低下；“双轨制”用工制约了法律规制实施效果，三方之交易行为规避法律条款，架空了法律规制。

关键词：劳务派遣 劳雇交易 自由裁量 法律表达与实践

● 原文载昆明理工大学学报（社科版）2021年第三期（注：为便于阅读，本文转载时省略参考文献）

01 问题的提出

2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》对于中国劳动雇佣市场产生了巨大的影响。2012年年底，针对劳务派遣规模发展过大以及“同工不同酬”问题，在全国人大常委会要求严格规制劳务派遣，保障被派遣劳动者的利益之指导方针下，《劳动合同法》仅仅针对劳务派遣部分进行了修改。首先，规定经营劳务派遣必须获得行政许可，并明确了劳务派遣单位应具备的硬件条件；其次，规定劳务派遣协议和劳动合同中应载明或约定向被派遣劳动者支付劳动报酬应符合同工同酬之规定，同时强调用工单位应按同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；再次，规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施，并进一步明确了“三性”岗位的定义；最后、加强了对劳务派遣违法行为的惩罚力度。

但是，既有的经验表明，传统法学研究，容易忽略法律规范与社会实践之关系。将法律实施效果不佳之原因归结于法律本身。陷入出现问题、寻找立法原因、提出立法建议、完善立法建议之循环怪圈之中。往往热衷于在立法上为劳动者设定更多，更高的权利标准和强化违法责任。纵观本次《劳动合同法》之修改，正是这样的思路，简言之，其一，强调了派遣劳动者的同工同酬的权利，其二，加大了对劳务派遣违法行为的处罚标准。然而，权利并不必然转换为劳动者的利益，没有设定合理、符合社会现实的法律和没有高效的法律实施机制，严格的法律规制只会带来更多的违法行为和规避法律之现象。

从法社会学的角度观察执法，不是从法律如何规定、从“书本上的法”，而是从受到众多社会因素影响的执法的实际过程出发。法律有关规定只是影响执法过程的一个因素。法的执行过程受到多种因素的影响。从主体角度考虑，执法者的自由裁量，当事人的交易，对执法的过程有重要的影响。具体到本文尝试以“劳务派遣适用岗位”和“同工同酬”之规制为切入点，分析劳务派遣法律规制与劳务派遣法律实践背离之现象，并从立法和执法的角度（劳务派遣关系中三者之间的行为，劳动执法部门的执法状况和行为以及法律运行过程的大环境）分析造成劳务派遣法律规制与劳务派遣法律实践现象背离之原因。本文，首先，分析法律修改后，劳务派遣行业之变化，其次，探讨劳动执法者劳动监察存在的问题点以及劳务派遣三者之间的交易行为。最后，分析劳务派遣法律规制未达到其法律效果之原因。

02 劳务派遣之喜与忧

（一）劳务派遣之喜——派遣劳动者数量的减少

金融业一直是劳务派遣用工大户。从2013年的数据来看，四大银行使用劳务派遣员工11.76万人，占总雇佣人数的7.5%[]。到2014年年底，中国农业银行有员工493583人；此外，还有劳务派遣用工24088人。中国建设银行有员工372321人；此外，还有劳务派遣用工6275人。工商银行有员工462282人；此外，还有劳务派遣用工2962人。中国银行已经将所有的劳务派遣用工转化为直接签订劳动合同。四大国有银行的劳务派遣用工只有33325人，只是占雇佣人数的2%。2015年6月，这一数据更是下降到了2.87万人。在电信业，截止2014年10月，三大电信运营商，中国移动通信公司、中国联合通信公司、中国电信公司的派遣劳动者所占比例都有所下降，分别占雇佣人数的45%，16.92%，15.14%，特别是中国电信旗下的甘肃、吉林、河北、辽宁子公司已经没有使用派遣劳动者。在广西壮族自治区，2014年6月与2013年相比较，派遣劳动者从113685人降低到了93686人。2015年，从行政部门获得劳务派遣许可的劳务派遣工商有2.98万家，共计派遣884万劳动者。综上所述，可知，与2011年调查的3700万人[]23相比，人数的确是大幅度地减少了。

（二）劳务派遣之忧---“假外包真派遣”“同工不同酬”

1.“假外包真派遣”

一方面，“假外包真派遣”成为最快降低劳务派遣用工比例的方法和用工单位逃避法律的挡箭牌。据全国总工会的调查表明，被调查的多数企业在考虑或是已经采用“假外包真派遣”的方式来降低劳务派遣的用工比例。例如，一些用工单位将某一项目整体外包，承接外包业务的公司还是原来的劳务派遣公司，工作场所还是原来的用工单位，还是接受原来用工单位的管理，借派遣之名，行外包之实。具体表现为，一些企业把客服电话业务，前台业务等工作进行外包，承接外包业务的实际上还是原来的劳务派遣单位。劳务派遣与业务外包缺乏明显的区分标准，监管部门只是通过合同名称，标的和缴税情况进行形式审查，很难发现“假外包真派遣”的存在。我国法律并未对业务外包进行相关的规制，导致劳动者的权益受到更进一步的侵害。

另一方面，用工单位是否严格按照临时性，辅助性，替代性岗位的要求来使用派遣劳动者，正如专家学者所担忧的一样，答案是否定的。例如，对于辅助性岗位的决定，《劳务派遣暂行规定》第4条规定，与职工代表大会或者全体职工讨论协商决定。但是，根据安徽省总工会的调查，全省近17.5万名被派遣劳动者所在的“辅助性”岗位性质确实没有按照法定程序进行。可见，即使派遣劳动者的数量受法律规制之影响，大量降低至法律、法规所规定的10%。即使在这10%中也没有完全限定于“三性”之岗位。

2. “同工不同酬”

通过奖金数额来规避同工同酬。例如，陈惠春在通信公司从事销售工作。在劳动合同中规定，关于奖金的部分，按业绩由用工单位发放。执行相同的发放标准。每月领取工资的时候，多少存在金额上的差距。陈并未在意。但是，到了年末领取奖金的时候发现，用工单位的员工至少有12000元的年终奖，而自己只有区区500元。除此之外，用工单位为了规避同工同酬，对于相同工作内容的岗位取不同的岗位名称[]、或是，通过转外包、在福利、公积金等方面做文章来规避同工同酬。

综上所述，可见，法律规制要求在劳务派遣只能限定于“三性”岗位，且劳务派遣人员的比例应当不高于10%。劳动实践表现为，虽然派遣劳动者人数降低，也许已经控制在10%以下，但是，该目标是通过“假外包真派遣”来实现，且，并非完全限定于“三性”岗位。法律规制要求应给予派遣劳动者“同工同酬”权利，劳动实践表现为，用工单位用各种方式规避同工同酬。劳务派遣法律规制的相关条款被规避而流于形式。

03弱化：劳动行政部门之行政执法

传统法学认为，法律适用是法律逻辑的延伸。其实，执法者在执法过程中并非只是考虑法律规范本身，法律的确定性因素还要受执法者活动的影响。法律在被制定以后，便已经固化，成为法律实施效果的常数，而执法者的态度是影响法律实施效果的最为重要的可变量。执法者的执法状况也是“行动中的法”理论下需要考察的重要部分。对于劳务派遣的违法行为应由承担劳动法律、法规执行的劳动监察来进行处理。劳动监察是劳动法律实施的重要保障。但是在我国劳动监察存在如下问题：

(一)劳动监察面临“缺乏人员、缺乏办案经费、缺乏强制手段”等问题

首先，关于人员问题。例如，昆明市主城区，五华区劳动监察大队只有5个人，一年的投诉举报案件就有800多件，平均一个专职监察员需要对应8000家用人单位，平均每天每人处理一两个案子。广州市有12个行政区、县设立了劳动监察大队，但是纵观只有117名监察员。广州市有企业大概55万家，从业人口700万，按国际标准应该配备870多名监察员。现状是1名监察员对应4万人相当于干5个人的活。2016年，广西有40万家企业，2800万劳动者，整个自治区设定221处劳动监察机构，却仅仅配置了795名劳动监察员。1名劳动监察员平均对应3.5万劳动者。

其次，关于经费问题。例如，对于劳动监察的财政列支，往往是按人头拨付经费，没有专门的办案经费和设备维护购置费。没钱购买交通车辆、执法所需的摄录设备，限制了劳动监察的执法活动。云南省劳动监察部门，每年至少有三项专项检查，历时半年，需要发放大量宣传资料，需要经费。基层执法需要深入山区，车辆使用的维护费用高，但是，除了个别县市财政有拨付办案经费，大多数县市并没有办案经费。

再次，缺乏执法手段，劳动执法无威慑力。例如，云南昆明五华区劳动保障执法人员指出，警察办案有搜查、控制人身自由等很多强制手段。劳动监察没有，主要靠被调查单位配合，有些单位对监察执法拒不执行，有些用人单位拖延时间，调查取证非常困难。又如，有学者指出，没有赋予劳动监察查封物品、冻结账户、没收违法所得、追究当事人的强制执行权。明明知道用工单位有违法行为，却毫无办法。劳动监察虽然被赋予处罚权，但是按程序应该是先要求其改正，拒绝改正的情况下对才能对其进行行政处罚。即使对违法企业进行罚款，因为金额不大，而对违法企业无法产生威慑力。同时，缺乏执法手段导致了劳动执法没有威慑力。有这样的案例2004年、2005年、2008年在上海、长沙、贵阳分别出现了暴力抗拒执法导致劳动监察员受伤的现象。

（二）在“经济发展中心”背景下，地方政府干预劳动执法

对于劳动法律法规的执行不是按中央政府和国家立法之要求，而是取决于地方政府的嗜好。改革开放以来。经济发展是地方政府的重要目标。经济的发展也成为官员的评价标准。招商引资成为地方政府的重要工作。自然企业得到政府的优待，而劳动监察执法被忽略。例如，一方面，地方政府在政策上对企业基于优待，2007年河北宣化市打出“谁得罪了投资者，谁就是宣化的罪人”、2010年，湖北宜昌市打出“投资者就是上帝，招商引资者是功臣。得罪投资者的人是罪人”、吉林蛟河市打出“谁与招商引资的人过不去，就是与蛟河人民过不去”。又如，给予地方纳税大户企业“省市重点保护企业”以此来减少劳动执法部门的检查，甚至是免除检查。另一方面，出面干涉劳动部门执法。劳动监察执法很大程度上受限于地方政府。目前劳动监察室属地化管理，劳动监察经费人员编制都是由于地方供给。人才物都受限于地方政府，也就不得不听当地领导的“指示”。例如，2007年，劳动执法部门检查昆明市五华区魔方驾驭培训中心，结果发现有未签订劳动合同和未加入社会保险的问题。按照法律法规应该进行处罚，但是该项目是教育局介入引进的项目，教育局认为该企业刚成立，且未来有良好发展之趋势。最后以督查其整改而不了了之。政府干部出面干涉的现象也时有发生。市副书记出面斡旋为了免除2000元行政罚款。有地方政府规定，对于企业2000元以上的行政罚款需要上报县级领导，但是，上报领导后，毫无反应，不了了之。

包含劳务派遣在内的非典型雇佣方式的发展，对劳动执法带来了更高的要求。同时，劳务派遣的用工主体是国有企业和外资企业，国有企业与地方政府彼此联系密切，外资企业为地方政府招商引资之对象，政府需要给与优待。总之，可以预测在“经济发展中心主义”背景下，劳动监察受制于地方政府，同时，面临“缺乏人员、缺乏办案经费、缺乏强制手段”的窘境时，其执法能力在整体上呈现被“弱化”之趋势，必将影响到对劳务派遣之规制。事实证明，一线执法人员反映，“随着市场主体的多元化，劳务派遣、非全日制用工形式的快速发展，灵活就业、异地就业的增多，劳动保障监察对象大大扩充，劳务违法案件复杂性和监管难度急剧增加，疑难案件大量涌现，对劳动保障监察人员的专业素质提出了很高的要求”。

04 规避：劳务派遣三方之交易行为

行动中的劳务派遣法律规制是劳务派遣领域实际存在的有效运作规则。主要表现在法律规制的表达和法律实践过程中的“潜规则”。劳务派遣三方的交易行为正是如何规避劳务派遣法律、法规的表现形式。用工单位为实现其规避法律之目的，下文就劳务派遣过程中的三方如就其交易行为如何规避法律规制，在把握劳务派遣特征的同时通过案例分析的方式予以分析。

（一）劳务派遣关系之特点

首先，中国劳务派遣的用工单位以国有企业占大多数。派遣劳动者占国有企业职工的16%。在重庆，被调查的国有企业中，4成以上的国有企业在使用劳务派遣。在安徽，邮政、移动通信、石油相关行业派遣劳动者占职工总数的6成。事业单位也是劳务派遣的用工大户，在重庆，机关事业单位的工勤人员中8成以上是派遣劳动者。其次，劳务派遣单位资质良莠不齐。主要有这几种类型：获得国务院、省级行政机关批准，面向外资企业进行人力资源派遣的派遣公司，各级政府依靠就业促进机构或者劳动力市场设立的人才派遣公司、民营派遣公司以及外资、合资派遣公司。这些劳务派遣公司在经营劳动中介、业务外包的同时兼营劳务派遣，导致劳动派遣行业也呈现混乱的状况。最后，派遣劳动者限于自身的户籍、学历低，多处于弱者之地位，权利保护意识低下。在派遣劳动者中，农民工和外地户籍劳动者占52.6%。在福建省，被下岗的失业者占派遣劳动者的27.35%。农村务工人员占派遣劳动者的41.43%。在天津，71%的派遣劳动者是年轻的农民工。在四川的成都，在18.5万派遣劳动者中，农民工占64.3%。

综上所述，在劳务派遣过程中，派遣劳动者以农民工和外地户籍劳动者为主，其处于弱者之地位，权利保护意识低下。与之相对应的用工单位，多为在劳动力市场颇具影响力的国有企业和事业单位。而作为劳动者用人单位的劳务派遣单位资质良莠不齐，为取得用工单位订单而依附于用工单位。可以说二者之间是一种双赢关系。日本劳动法专家指出，派遣劳动者、劳务派遣单位、用工单位之间的关系，是由弱到强的关系。如果说在传统劳雇关系处于力量不平衡的状态的话，在劳务派遣中，伴随着用工单位多为国有企业、劳动者角色多为农民工，下岗工人之改变，可以推测劳雇关系处于“异常不平衡”状态。劳务派遣是三方关系，但是这种三方（三角）关系，在力量对比上往往也是呈现“异常不平衡”状态。

（二）三方之交易行为

对于案件广泛收集、整理的研究方法，不仅可以通过判决看到社会的法律意识，还可以通过法院所认定的案件事实，看到社会的现实状态，该方式是掌握活生生的、社会的、法律事实的方法。正如前述，通过对“假外包真派遣”“同工不同酬”典型案例的分析，能够整理出劳务派遣三者之间如何实施“假外包真派遣”“同工不同酬”之法律事实。且，通过该方式整理的法律事实具有普遍的代表性。其一，劳务派遣法律规制基于全国范围以内的劳务派遣行为，其二，就劳务派遣三者属性来说，全国各地具有普遍的一致性，从而实现一斑窥而知全貌。

1. “假外包真派遣”

案例1：2012年7月上海津照公司与杭州恒兆劳务公司就汽车零件加工签订外包协议。该协议约定为期两年。津照公司确认恒兆公司的业务状况按月支付业务费用，该费用包含劳动者的工资、劳务管理费用、消耗品费用等。恒兆公司安排10名劳动者前往津照公司，并对其进行管理，同时委托津照公司发放劳动者工资。同月，津照公司与与黄苏余签订劳动合同，合同期限为一年，并将其派往津照公司。2013年7月，双方再次签订为期3年的劳动合同，黄苏余接受津照公司管理，按其指示工作。同年5月，黄苏余在工作中中指受伤，7月认定为工伤后，辞职。恒兆公司并没有为黄苏余办理参加社会保险，导致黄苏余不能领取认定工伤后的相关补助金。2014年1月，黄苏余就补助金以及工资差额对津照公司提起劳动仲裁后进入诉讼。其中，法院经过审理认为，双方行为构成劳务派遣，认可了津照公司部分请求，判决由恒兆公司承担各种补助金以及工资差额的同时，由津照公司承担连带责任。一审法院认为，该外包合同名为外包，其性质是劳务派遣协议。三者之间构成劳务派遣关系。其一，恒兆公司具有劳务派遣资格，其二。费用支付方式并非按外包合同约定，按业务量、业务进展来支付费用，而是按人头300元支持管理费，该支付方式具备劳务派遣之特征。其三，津照公司有命令指挥的权利，黄苏余也是按其出勤时间出勤，其四，对于工资的支付也是由津照公司发放。

案例2：嘉酿公司与能祥劳务公司签订了外包合同，其合同规定嘉酿公司每月向能祥公司支付劳务费用，对于能祥公司员工可以行使惩戒权。与之相对应，能祥公司可以自主雇佣员工。决定工资分配方式。且，必须为员工购买社会保险。嘉酿公司在外包合同期间向能祥公司支付了外包费用。能祥公司向派遣劳动者收取了每月40元或是工资10%的手续费。2007年9月，马姓劳动者入职能祥公司。其后派遣至嘉酿公司，从事缝包工作。双方只是在2010年1月1日到12月30日间订立过劳动合同。能祥公司并未为该劳动者缴纳社会保险。2012年12月，嘉酿公司因事故停产。2013年5月，马姓劳动者因为缴纳社会保险、失业保险带来损失以及解除劳动合同所产生的补偿金与能祥公司和嘉酿公司产生矛盾，提起劳动仲裁，诉讼。其中，一审判决由能祥公司支付经济补偿金、未缴纳失业保险产生的损失以及5年的养老保险费和医疗保险费，嘉酿公司承担连带责任。一审认为，能祥公司是劳务派遣单位，其与马姓劳动者一直保持劳动关系。嘉酿公司是用工单位。嘉酿公司与能祥公司签订的外包协议具有劳务派遣协议之特征，其又回避了作为劳务派遣合同所必须约定的项目，排除劳动者之权利，加重了劳动者的义务。且，能祥公司未缴纳社会保险费用。

从以上案例可知，“假外包真派遣”具备如下特征，首先，用工单位和劳务派遣单位表面上签订劳务外包合同，使其具有业务外包之外观，从而逃避相关部门的监督。其次，在二审过程中，劳务派遣单位与用工单位之间为了减轻责任制承担，单方主动认可自己从事“假外包真派遣”，以期要求对方至少能承担连带责任。其最初实施“假外包真派遣”之心昭然若揭。最后，派遣劳动者对于劳务派遣单位和用工单位的规避行为，前期多表现为隐忍，以维持雇佣关系的稳定。

2.“同工不同酬”

案例1：派遣劳动者张华锋于2007年6月~2012年7月受雇于中央储备粮库公司，担任监管员一职位。2012年8月张华锋与博阔劳务公司签订劳动合同，合同期限到2014年8月，为期2年。张华锋的用工形式被转为劳务派遣。根据中央储备粮库公司的（2012第73号通知），作为监管员的补贴。每月固定支付900元生活补贴、60元通信补贴。根据中央粮库上级公司的（2012）154号通知，给予编制内工作人员每年6000元补贴。

2013年5月，张华锋就生活补贴、通信补贴、社会保险、经济赔偿金与中央储备粮库产生纠纷，并申请了劳动仲裁，其后进入诉讼阶段。一审认为，劳动合同法第62条2项规定用工单位应支付加班费、绩效奖金以及提供与岗位相关的福利。第63条规定派遣劳动者享有同工同酬的权利。在中储粮库公司发布的通知中有规定应支付监管员900元生活补贴、60元通信补贴。按照法律规定以及该通知，张华锋也应该享有900元生活补贴和60元通信补贴。总之，博阔公司和中储粮库分别向张华锋支付2760元、8340元。中储粮库公司上一级公司的通知规定对于编制内监管员给予每年6000元补贴，按该通知规定张华锋作为监管员按同工同酬也应享受该6000元补贴，按该规定，博阔公司与中储粮库公司应分别向张华锋支付1000元、3500元。

案例2：2009年3月19日，全建明与诉外湘潭市人力资源公司签订劳动合同，被派遣到湘潭电化公司从事机械维护相关工作。2010年1月，全建明又与大众公司签订2年期限劳动合同，同样在电化公司从事相同的工作2011年9月，全建明对电化公司调换其岗位不满准备离职，并要求电化公司提供健康体检。基于健康体检结果全入院治疗。因为需要半年休息。大众公司将其与全的劳动合同延长至2012年5月1日。2011年1月，电化公司对工资进行调整，全建明的工资调整为1400元。截止劳动合同中止时，全建明的工资1400元，由电化公司代替大众公司支付。全建明就工资差额、自行缴纳的医疗费、医疗期间工资、加班费、经济补偿金提起劳动仲裁。劳动仲裁并未认可其工资差额的诉求。全建明不服仲裁结果，提起诉讼。一审认可了全建明关于工资差额的诉求。一审认为，根据劳动法第46条、劳动合同法第63条、应该认同全建明基于“同工不同酬”而产生的工资损失。该案中，罗正清、倪国强、谭健以及原告都从事机修工作。2011年以前，4人的基本工资和绩效奖金几乎是相同的。但是2011年经过工资调整，另外3人工资平均金额为2700元。全建民在就职湘潭电化公司以前，已经有近30年的机修工作经验，与其他3人具有相同的工资经验。应按3人的平均工资2700元计算全建明的工资损失。其后，大众公司不服，提起上诉，法院维持一审判决，驳回了大众公司的上诉请求。

从以上案例中可知，首先，作为具体的规避手法，用工单位首先存在“逆向派遣”的行为。通过劳务派遣来规避企业责任。其次，作为具体的操作方法，维持基本工资“同酬”，而采取克扣补贴和津贴的方式，又或是，工资调整的方式用以规避同工同酬。最后，派遣劳动者对于用人单位规避行为，前期多呈现隐忍态度，以维持其雇佣关系。

3.小结

综上所述，在劳雇关系以及力量悬殊“异常不平衡”的劳务派遣中，通过案例分析，用工单位与劳务派遣单位采用“外包协议权利外观”“克扣补贴和津贴”“非正常工资增长方式”等类型方式来侵害派遣劳动者的权利，而派遣劳动者为保全其工作岗位，多表现为不得不去隐忍。可以说配合了用工单位和劳务派遣单位之行为。三方形成了一定的“默契”，即完成了交易行为。该交易行为规避并架空了相关法律。换言之，一方面，用工单位处于强势地位，劳务派遣单位依附于用工单位，对于用工单位侵害劳动者的权益的行为，熟视无睹。另一方面，派遣劳动者为保住自己的工作岗位，对于侵害行为，也多表现出忍耐。在该关系下，劳动者多呈现出容易妥协的倾向。但是，在隐忍下呈现“异常脆弱”的劳动关系，一但劳动关系无法维系的话，矛盾外化，多表现为派遣劳动者通过仲裁和诉讼维护自己的权利。

05劳务派遣法律规制与实践相背离之原因

关于法律规制表达与实践背离的原因有两个分析的基本维度：其一，法律本身及其制定过程。探讨法律本身是否完善；其二，法在社会空间中的运行，发现实施受到哪些因素的影响。就劳务派遣而言，正如前述，受劳务派遣法律规制的实施环境、劳务派遣三方之行为、执法者的态度和资源的影响。

（一）劳务派遣法律规制的不足，影响了法律规制的实施效果

一方面，现行“三性”岗位的规制方式的不足。“三性”岗位彼此之间概念趋于模糊，三性岗位概念之模糊，也导致了一定混岗现象的出现。有专家指出，首先，法律能否科学界定“三性”岗位，答案是否定的。例如，各地实际千差万别，各用工单位情况各有区别，临时性岗位缘何为6个月，如果一个项目需要6个半月，便不可以使用劳务派遣。在市场竞争日趋激烈，企业经营更加灵活之背景下，“辅助性”如何界定，辅助性岗位与替代性岗位容易发生竞合。例如，“三期”女员？其次，何为“主营”，何为“一定期间”？相关用语依旧模糊。例如，在辅助性岗位中，如何确定企业的“主营业务”，在国家机关，事业单位等非企业单位中，如何确定“非主营业务岗位。在替代性的岗位中，用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作岗位。其中，“等”增加了模糊性，“一定期间”该如何去界定。再次，对于10%的比例设定，官方的解释理由是社会对于劳务派遣的接受程度。但是，明显没有考虑劳务派遣之现状，未经广泛之论证，规制效果不佳。

另一方面，同工同酬条款的缺乏可操作性。首先，含义不清 ，同工指相同的工作岗位，似乎得到一致的共识，但是，同酬究竟是指“相同的劳动报酬分配办法”，还是指劳动报酬，这里的劳动报酬，仅仅指劳动报酬，是否可以包括补贴和津贴、社保等，法律、法规均未作出明确的规定。对于“同酬”有学者主张应包含福利，甚至是包含但是不限于工资，福利的各种待遇。其次、针对劳动报酬、补贴和津贴、奖金等，何种状况下的差距为合理，何种状况下为不合理，始终未得以明确。最后、2012年，《劳动合同法》的修改为了提高可操作性，强调按“相同的劳务报酬分配办法”保障派遣劳动者的同工同酬权，但是，派遣劳务者很难接触到用工单位劳动报酬相关具体信息，即使权利被侵害，也难于举证主张权利，而流于形式。有学者对于2014年~2018年基于裁判文书网案例进行分析，可知，派遣劳动者对于用工单位劳动报酬相关信息很难知晓，最后多因无法举证劳动报酬差额、相同岗位以及相同能力，而被法院驳回诉讼请求。

（二）弱化的行政执法，造成了法律规制效果的低下。

首先、劳强资弱的劳动关系状况增加了劳务派遣法律规制的实施难度。劳务派遣单位，用工单位在劳动实践中处于优势地位，派遣劳动者也愿意牺牲自己的权利以确保自己的工作。其次，执法者的资源和态度直接影响了法律实施的效果。在我国法律实施的效果严重依赖于执法者的执法力度，我国劳动执法监察部门严重受限于地方政府，而且，需要维护地方经济发展之大局，其执法效果难以保障。再次，正如前述，劳务派遣单位、用工单位、派遣劳动者共同规避法律的实施。最后、工会维权不力。工会组织是平衡劳雇关系，维护派遣劳动者利益的关键，也是保障劳务派遣相关法律、法规在企业内部适用的监督主体。但是，现状是，工会组织的维权往往是事后维权，过于依赖政府，未能从制度上对劳务派遣单位和用工单位进行制约。例如，我国工会具备如下特征。工会并无法独立于行政机关，工会的主要作用是保护工会会员的权益，但是，一方面，工会又需要执行政府的方针，还需要保障全国人民的利益。工会需要与企业合作而共谋企业发展，二者并非对抗关系[]。又如，对于劳务派遣，虽然社会中也有提倡由工会积极处理劳务派遣同工同酬的声音，但是，现状是在劳务派遣的过程中，派遣劳动者的民主权利，经济利益都难以得到保障，工会也是难以发挥其构筑和谐劳动关系的职能[]。

（三）“双轨制”用工制约了法律规制实施效果，三方之交易行为规避并架空了法律规制

根据相关调查表明，国有企业是劳务派遣用工的主力。国有企业应该是遵纪守法之表率，其大量使用劳务派遣用工之现象值得关注。该现象绝非偶然现象，与我国用工制度有着必然的联系。其一，使用劳务派遣可以降低企业的运营成本。比如，工资总额、人员编制都受到限制的国有企业，使用劳务派遣不仅可以克服人员编制之限制，还可以将劳务派遣用工的费用纳入企业的运营费用从而突破工资总额之限制。其二，国有企业“双轨制”用工现象一直存在，对于该用工制度的改革，极大地触及管理层和正式职工之利益，遭到其反对。在国有企业中很难做到同工同酬，正式员工享有诸多市场外的福利，不愿意降低工资和其他福利待遇[]。因此，对“双轨制”用工方式不彻底进行改革，就无法打破国有企业对劳务派遣用工、外包用工之需求。

综上所述，在“双轨制”用工方式下大大加大了劳务派遣法律规制实施的难度。首先，作为劳务派遣用工主力的国有企业首先限于编制的原因不能大量雇佣劳动者，其次，作为使用劳务派遣的共同原因降人力成本、规避雇主责任。基于这两点，大大刺激了企业使用劳务派遣的需求。现行劳务派遣法律规制制约了企业的用工需求，必然导致违法行为和规避法律现象的大量发生。有学者指出，双轨制用工方式正是造成劳务派遣法律规制失灵的原因之一。

但是，“双轨制”的存在是劳务派遣失灵的表面原因而绝非主要原因。如果说“编制”限制雇佣规模，那直接签订劳动合同雇佣，这和编制并不冲突。如果说，体制内待遇虚高，无法同工同酬，那可以提高待遇便可，说到底还是经济利益问题。笔者认为，正是现有“异常不平衡”劳雇关系和力量对比“异常不平衡”下，暂时的实现用工单位，用人单位，劳动者的利益所形成的交易行为是根本原因。该交易行为规避“三性”岗位，同工同酬条款，架空了法律规制。

（四）小结

综上所述， 劳务派遣法律规制与法律实践背离的原因，首先，从法制构建的角度，“三性”岗位概念模糊，“同工同酬”条款语义不详，缺乏可操作性，可诉性为其制度层面表面原因。其次，“经济发展中心主义”下的劳动执法，面临“缺乏人员、缺乏办案经费、缺乏强制手段”而怠于执法现象加剧了法律规制与社会实践的背离。再次，其根本原因还是在于规避现有制度实现了用工单位、用人单位、派遣劳动者之间短期利益的最大化。在劳雇关系以及力量对比悬殊“异常不平衡”关系下，用工单位降低了劳动成本，劳务派遣单位取得订单，赚取利润，派遣劳动者保全了工作取得了赖以养家糊口的工资。从根本上架空了法律规制。定义暧昧，缺乏实操性，又或是严格的法律规制并非灵丹妙药。科学的劳务派遣立法机制，独立，高效的执法机制，促进劳雇协商自治应为以后改革之大致方向。对劳务派遣法律规制表达与实践相背离的原因进行分析并提出相应的对策建议，才应为一个完整之研究。限于文章篇幅原因，在此仅作抛砖引玉，作为以后的课题加以具体探讨、研究。

作者:黄晋律师四川恒和信律师事务所

黄晋律师于2010年进入广东外语外贸大学法学院系统学习法律，获法律硕士学位。后留学于北海道大学法学研究科。先后就职于西铁城，ALMEXPE株式会社中国公司，从事翻译、工程项目管理相关工作。

自2019年3月开始从事律师工作，主要从事外商投资、公司合规以及诉讼仲裁等领域，能熟练运用日语进行工作。