摘要：随着互联网技术的迅速发展，用户点击即同意的合同被网络平台经营者广泛使用多种网络场合中。本文在民法典新规的基础上，结合消费者保护法和电子商务法的视角对于平台用户协议显著效率性、同质性、平台优势地位、意思表示形式、公平性难以认定等特性进行了分析，并据此讨论了现行规制的在钉入规则和效力审查以及路径顺序的不足，并从立法、司法和行政三个角度探讨了更有效的规制方式。

关键词：电子商务 平台协议 格式条款 钉入规则 内容规制 黑名单

随着互联网技术的迅速发展，用户点击即同意的合同被网络平台经营者广泛使用在电子商务、网络服务、移动互联网应用程序等场合中。这种协议实质是用户为了获得网络平台提供的产品和服务，与其经营者签订的确立双方权利义务的服务协议，是作为用户的个人和提供经营者订立的消费者合同，条款由经营者提前拟定，消费者并无实质协商的空间，加剧了格式条款的滥用。

平台用户协议中的格式条款不同于传统的格式条款，新的经济业态无法完全适用原有的规制路径，争议解决条款、单方变更权、平台终止服务、用户信息和收集等条款在立法和实践中都还存在较大的争议，因此本文将在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）新规的基础上，结合《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）和《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法），从平台用户协议的特性出发，探讨更吻合此种新交易模式的规制路径。

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一、平台用户协议格式条款的特性 对于格式条款特性的分析直接影响到对法律关系的认定和规制路径的选择，技术的发展导致了网络合同异化于传统纸质合同，平台用户协议格式条款的呈现出以下特性：

（一）显著效率性

相比于传统的纸质合同，电子合同借助网络的便捷性实现数据的传输和文本的展现，拥有了更加广泛的缔约主体和场景，协议文本由平台经营者事先拟定提供，消费者并无实质协商的机会，凭借点击即同意的便捷签约方式，省略了大量的合同前期工作，实现了不同时空的合意，电子合同天然具有效率性。

（二）同质性

平台用户协议的格式条款，尤其是同行业的格式条款在形式上和内容上都呈现高度相似性和同质性。这种再标准化使得消费者并无实际选择余地，因为消费者试图拒绝的格式条款为全行业共同使用，消费者若想实现用脚投票需要退出整个行业，实际已经超越了民法的范畴，进入消费者权益保护和反垄断的领域，当平台经营者在格式条款上达成一致，彼此之间就消除了竞争，这种竞争的消除会将消费者置于更被动的地位。

（三）平台处于优势地位

平台相对于消费者具有结构优势性，消费者虽然理论上是自由的，但是选择是被限制的。尤其是在用户已经进入平台的情况下，用户退出平台可能失去交易机会，退出成本较大，实践中一些商家和平台的独家协议也会影响消费者对平台的选择，用户在使用过程中对平台产生依赖，这也直接导致用户处于劣势的谈判地位。

（四）意思表示形式化

电子合同的缔约过程被简化，经营者提供模板协议，用户只需点击同意即可成立合同，合同的文本展示并未引起消费者的关注，尤其是因为较多平台在初始使用时提供免费服务不涉及对价，用户主观上未有订立合同的认识，点击同意时也没有受到约束的意识，双方是否形成合意具有争议。

（五）公平性难以认定

因为互联网行业交叉补贴的免费特性，消费者签订的协议可能存在没有对价或者支付难以构成对价的情况，即使格式条款对消费者加以限制，但是在综合考虑双方风险分配和权利义务时也难以直接认定为不公平，对于用户的理性程度和风险分配的倾向性在实践中也难以统一。

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二、现行法对平台用户协议格式条款规制的不足 

平台用户协议的规制主要分为形式规制和内容控制，主要集中在钉入规则和效力审查规则上。

（一）钉入审查和效力审查的路径顺序

民法典新规之前我国并无普遍认可的钉入规则，虽然已规定了提示和说明的义务，但因为并无对应的法律后果，导致形式规制和内容控制的法律分析和结果相互揉杂。

钉入规则作为一种形式规制，规定了提供格式条款者的程序性义务，具体指对于“有重大利害关系的”格式条款未尽到提示说明义务的，对方可以主张该条款不成为合同的内容，而无论该合同的实质。钉入规则的内涵已隐含了适用顺序，若条款未被纳入合同，则根本无需对该条款实质内容的公平性进行审查，进行效力认定的前提是该条款已经通过了程序性审查。

但这一路径适用顺序在司法实践中是混乱的，在法院的裁判说理中，有对二者同时进行审查的，有通过论证平台已尽到提示义务后推定其条款内容有效的，有并未考虑到提示义务而仅从内容是否符合公平原则进行判断的，审查标准的不一致直接导致了裁判结果的走向不一。

（二）钉入规则

虽然民法典直接对钉入原则作出了规定，但是“与对方有重大利害关系”这一范围的认定以及“合理方式”的标准都因为过于概括而难以参照。

实践中合理提示义务极易流于形式，平台常用大篇幅的加粗提醒来制造信息过载的陷阱，说明义务更是不具有可履行性，平台在缔约时未设置在线客服，用户只有订立合同并接受服务以后才能提出说明的需求。民法典并未如消法一样通过“显著”来表达风险分配的倾向，但是基于有限理性，笔者赞同对格式条款提供者采取更严格的限制。

用户是在快速交易模式下对条款进行确认，实际上是在瞬间完成了成本收益分析，在这种新型模式下，不应当苛责每一个消费者都是理性经济人，而是应当依照有限理性或者是一般理性人的标准来进行衡量。同时对于阅读义务的分配，应当遵循到达主义，因为是平台提供了冗长且包含技术条款的格式合同，因此意思表述不被理解或者是信息不足的经济风险也应该分配给条款的提供方，应当对“合理方式”采取更严格的限制，引入消法的显著性规定，并对具体方式进行细化，进一步平衡双方的地位。

（三）效力审查

“所谓格式条款的内容控制，是指依据一定的标准，对已经订入合同的格式条款的内容进行审查，以确定其是否有效的作业。”当前效力审查过程主要有两个问题，第一是实质标准被提示说明义务形式架空，如《电子商务法》规定平台单方变更服务协议应当至少提前七日公开并在显著位置公开征求意见，这一规定本质上是对平台单方变更权的程序限制，但是在单方变更权条款的内容效力存在争议时，时常被援引为单方变更权的法律依据。第二是对具体条款审查的公平标准过于抽象，自由裁量空间较大，在这种前提下，又因为格式条款同质化，个案的判决可能会对行业整体造成影响，考虑到涟漪效应，法官的倾向更为保守。

民法典在内容控制上增加了“不合理”这一实质审查标准，因此效力审查不仅需要判断格式条款的对权利义务的影响程度，还需要进行利益衡量，判断双方风险分配是否合理。相比原先的规定，新规更尊重合同双方的意思自治，但同样也因为高度概括性的限制条件增加了审查的难度和不确定性。

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三、平台用户协议格式条款的规制思路 

结合目前平台使用的具体情况和格式条款的特性，笔者建议从立法、司法和行政三个方面，以钉入规则和效力审查为重点对平台用户协议格式条款进行规制。

（一）立法规制

首先在法律体系上，平台用户协议格式条款在民法典、电子商务法和消费者保护法中都有规定，但不同法律的第一机制追求并不一致，电子商务法更倾向于电子商务业态的顺利发展，民法典更倾向于保护平等主体的意思自治，而消法更关注消费者的结构弱势地位，在当前平台经济呈现垄断倾向的背景下，应在当前规定相对最为全面的民法典的框架下，在行业经济发展时更多参考电子商务法，在个体保护时则更多参考援引消费者权益保护法保护性规定和价值目标，以阻碍高速发展的业态对个体的侵蚀。

其次在钉入规则上，应当对提示说明义务的范围和方式进一步明确。“重大利害关系”这一表述最初为消法所采用，结合整体条文逻辑和消法的具体规制，可以看出这一概括内容具体指双方合同中关于主要权利、义务和责任的实质性条款，重大利害关系这一表述主要是概括式兜底表述。

即使提示说明义务是程序性规定，但仍然可以被解构，为两个层面，一个是形式层面上要求采取“合理的方式”，另一个是实质层面上要求能够引起相对方的注意和理解，并且这一理解应当以一般社会人的理解程度作为标准。《网络交易平台合同格式条款规范指引》汇总对于“合理方式”走出了具体规定，但规定较为宽松也不全面，平台仍然可以通过信息过载和快速点击等方式分散用户的注意力，因此，在“引起注意的特别标识”外，将最短阅读时间，对重要条款的单框确认等更严格的形式也纳入规定，并最终以社会一般人是否能够注意和理解为判断标准，更具有实操性。

而关于效力审查具体步骤的完善，建议参照欧盟的审查方式，以诚实信用原则兜底，利用透明原则和平等互利原则进行审查，并在具体规定上采纳黑名单和灰名单制度，黑名单制度是直接对消极类型作出效力否定，灰名单制度实际上是对举证责任的再分配，一旦列入灰名单则被推定为不公平条款，经营者需要举证来证明该格式条款的公正性，欧盟将单方任意变更权这一在国内司法产生较大争议的问题列入此名单，通过加重经营者的举证责任提供了新的具有借鉴性的解决路径。

（二）司法规制

首先在司法审查中要明确对格式条款的审查路径和顺序，对于重大利害关系的条款若未通过钉入审查则可排除在合同条款之外，若通过了钉入审查再进行效力评价，两种审查应遵循各自的标准独立进行。其次是在审查合理性和公平性时，即使已有黑名单和灰名单的具体规则，也会因为经济的快速发展和交易模式的快速变化出现新的情形，因此法官在裁定合理性时仍有较大的自由裁量空间，因此除了诚实信用原则以外，还应当结合个案考虑平台是否占据了市场垄断地位，平台是否为满足日常生活需求的工具，对于结构优势定位更强的平台，采取更加严格的标准。

（三）行政规制

平台用户协议既是服务协议也是平台规则，具有广泛意义的规范作用，甚至可以被认为是平台的习惯法，具有一定的权威性和稳定性，平台据此获得的管理权会成为一种私权力。这种自治过程中获得的私权力需要行政机关的介入，行政机关可以通过事前协商，制定示范文本主动介入也可以接受监督举报被动介入。正如北京互联网法院以爱奇艺超前点播事件为契机向北京市市场监督管理局发函建议行政机关督促了爱奇艺对类似用户进行补偿以减少消费者的维权成本。

作者：何妍雨律师

四川恒和信律师事务所执委会委员、合伙人

作者：陈柳

四川恒和信律师事务所